中伦深度观察2023年6月

NEWSLETTER 中伦e简报 深度观察 企业国有资产无偿划转制度 适用的疑难问题 国资委强监管背景下循环融资贸易的识别认定及诉讼风险防控 慎始而无后忧：结合《反间谍法》修订看涉外调研、统计活动的合规风险 QFLP政策的发展变化及实务筑牢网络安全的基石—— 《商用密码管理条例》要点解读与合规观 001/ 011/ 023/ 032/ 043/ 企业国有资产无偿划转制度适用的疑难问题 作者：贾琛刘宜矗 企业国有资产无偿划转，是指企业国有资产在政府机构、事业单位及特定国有企业之间的无偿转移，其作为一种特殊的产权转移方式，具有程序简单、高效便捷、无偿等优势，是国有企业进行资产重组调整的重要方式之一。我国目前已经逐步建立起相对完善的无偿划转制度体系，但无偿划转实务中仍有不少问题尚待明确。厘清国有资产无偿划转过程中的疑难问题，对于正确适用无偿划转制度及促进国有资产保值增值皆有重要意义。 第一部分\ 企业国有资产无偿划转的制度体系及适用 （一）企业国有资产无偿划转的制度体系概述 自2003年国务院国有资产监督管理委员会 （以下简称“国务院国资委”）成立后，我国的国有资产无偿划转制度逐步完善，并形成了现有涵盖有限责任公司、非上市股份有限公司、上市公司的无偿划转制度体系，所涉及的主要规则如下： 文件名称 《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》 文号国资发产权 〔2005〕239号 发布机构国务院国资委 发布时间 2005.08.29 本文简称 239号文 《企业国有产权无偿划转工作指引》 国资发产权〔2009〕25号 国务院国资委 2009.02.16 25号文 《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》 国资发产权（2014）95号 国务院国资委 2014.07.11 95号文 《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》 国资厅产权〔2018〕760号 国务院国资委办公厅 2018.11.19 760号文 《上市公司国有股权监督管理办法》 国资委、财政部、证监会令第36号 国务院国资委、财政部、证监会 2018.05.16 36号令 《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》 国资发产权规〔2022〕39号 国务院国资委 2022.05.16 39号文 （二）无偿划转制度对不同类型标的公司的适用 1、有限责任公司 当有限责任公司作为无偿划转的标的公司时，239号文、25号文、95号文及39号文的规定应同时适用。 2、非上市股份有限公司 根据239号文的规定，股份有限公司国有股无偿划转，按国家有关规定执行。但对于非上市股份有限公司而言，国家并未作出专门规定。根据《关于进一步明确非上市股份有限公 司国有股权管理有关事项的通知》（国资厅产权〔2018〕760号）的规定，非上市股份有限公司的国有股权无偿划转，参照239号文等规定执行。 我们理解，“参照239号文等规定”是非完整列举，其中不仅仅包括239号文，还应包括有限责任公司无偿划转所适用的25号文、95号文及39号文的规定。 3、已上市股份有限公司 针对已上市的股份有限公司而言，36号令第五章明确规定了国有股东所持上市公司股份 无偿划转的相关要求。根据239号文关于“股份有限公司国有股无偿划转，按国家有关规定执行”的规定，上市公司股份的无偿划转应是适用36号令的规定，不再适用239号文等规定。 从36号令第五章的规定看，可以依法无偿划转所持上市公司股份的主体仅限于政府部门、机构、事业单位、国有独资或全资企业之间。但需注意的是，根据《<关于企业国有资产交易流转有关事项的通知>的问题解答》，39号文第五条中“企业产权”包含上市公司股份。因此，我们理解，国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照36号令相关规定划转所持上市公司股份。 上市公司国有股份的无偿划转应同时适用36号令和39号文。 第二部分\ 哪些主体可以无偿划转国有资产 （一）39号文发布前无偿划转适用主体范围的历史演变 国有产权无偿划转是国有企业优化资源结 构，进行国企改革和重组的重要方式之一，其具有行政主导、程序便捷等基本特点，但其根本特征还是其无偿性，这也决定了能够适用无 偿划转进行国有产权调整变动的划入方/划出方只能是有限的特定主体。为行文方便，本文将无偿划转中的划入方/划出方统称为无偿划转适用主体。 自2003年国务院国资委成立至39号文发布，无偿划转的适用主体范围得到了逐步明确和扩充，主要历经了三个阶段。 第一阶段是239号文时期。根据239号文的规定，能够适用国有产权无偿划转的主体包括政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司。国有独资企业是指全民所有制企业。根据《公司法》的规定，国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。因此，根据239号文的规定，国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司，并不是国有产权无偿划转的适用主体。 第二阶段是25号文时期。25号文在239号文基础上，进一步明确规定能够适用国有产权无偿划转的主体包括国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司。 第三阶段是95号文时期。95号文将国有全资企业增加为了无偿划转的适用主体。根据95 号文的规定，“国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间，经双方全体股东一致同意，其所持股权可以实施无偿划转。” （二）无偿划转适用主体范围的困境和挑战 结合上述各个阶段国有产权无偿划转适用主体的演变情况看，在39号文出台前，能够适用无偿划转的主体均具有一个共同特征，即其出资结构向上穿透后都是100%的国有出资，不存在任何非国资成分。但是，无偿划转主体需为100%国有出资的要求实质面临诸多的挑战：首先，无偿划转主体需为100%国有出资的 要求其实是一个表层特征，实质折射出的是避免国有资产流失的要求。但从避免国有资产流失的角度看，国有产权无偿划转其实可不必限制在100%国有出资的主体之间。国有控股公司与其全资子公司之间具有100%的股权关系，即便二者之间进行国有产权的无偿划转也同样不会存在国有资产损失的风险。 其次，近年大力推行的国有企业混合所有制改革，实质上导致了向上穿透后为100%国有出资的公司数量大幅减少，对于大量存在的已完成混合所有制改革的国有控股企业而言，无法适用无偿划转规定在一定程度上也限制了进行内部国有产权重组调整的手段和效率。 第三，在地方国资监管实践方面，也早有地方国资监管机构先行踏出了一步。上海市国资委于2020年12月发布了《上海市企业国有产权无偿划转管理办法》，根据该办法第十九条规定，各级国有控股、国有实际控制企业与其全资子公司或其全资子公司之间进行国有产权划转，可参照该办法相关规定，经各主体按公司治理结构决策，由监管企业批准后实施。上海市国资委下属的飞乐音响（600651）也在2022年实施了一次和全资子公司之间的无偿划转，将其持有的全资子公司上海亚明照明有限公司和上海飞乐工程建设发展有限公司的全部股权无偿划转至其全资子公司上海飞乐投资有限公司。 （三）无偿划转适用主体范围的突破及现状 2022年5月，国务院国资委发布了39号文，为推动国有经济布局优化和结构调整，也在国有产权无偿划转适用主体范围方面做出了突破。 根据39号文第五条的规定，“国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。” 综合239号文、25号文、95号文及39号文的规定，目前可实施或比照实施无偿划转的主体包括： （1）政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司； （2）国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司； （3）国有全资企业； （4）国有控股/实际控制企业（可比照无偿划转相关规定划转所持企业产权，仅限于该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间）。 需注意的是﹐39号文虽然将无偿划转的适用主体扩展到了国有控股/实际控制企业，但39号文在各地国资监管中的执行程度不统一。经公开检索，诸如天津、厦门等地已经出台明确规定，将39号文关于比照适用无偿划转的内容纳入了当地的国资监管规定中1。但是，根据我们的实操经验，部分地方国资监管机构目前尚未执行39号文关于比照适用无偿划转的相关规定。因此，在具体适用39号文关于比照无偿划转相关规定时，建议及时与企业所属国资主管部门沟通确认。 第三部分\ 哪些国有资产可以被无偿划转 哪些资产可以作为无偿划转的标的资产？从239号文及25号文的规定看，企业国有产权可以作为无偿划转的标的资产。参考已失效的 《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条中 规定，“企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。” 但实务中容易产生的疑虑的是，除企业国有产权外，其他国有资产是否作为无偿划转的标的资产。根据239号文的第二十一条规定，“企业实物资产等无偿划转参照该办法执行。”国务院国资委也曾在官网问答中明确无偿划转对象包括产权和实物资产。2但由于实物资产范围并不明确，因此，在实务中还是存在一定疑义，尤其是知识产权、债权是否属于实物资产？ 从实物资产的字面意义理解，实物资产应是指有形的实体资产。参考关于实物资产转让 1.详见《天津市企业国有产权无偿划转管理办法》（津国资产权〔2022〕34号）、《厦门市市属国有企业国有资产交易流转监督管理办法》（厦国资产规〔2022〕366号）2.参见国务院国资委官网：关于《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》中的适用范围的咨询，http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854167/c25906947/content.html 的相关规定3，实物资产通常包括房地产、机动车、特种车辆、机器设备、存货等。因此，从现有实物资产相关规定看，知识产权、债权并不属于实物资产的范畴。 但是，我们理解，239号文第二十一条关于参照该办法执行的资产范围不是完整列举， 存在解释的空间。其次，知识产权及债权本身属于可以依法转让的资产（特定债权除外），在划入方和划出方均符合规定的情况下，实施无偿划转也不会存在国有资产流失的风险。根据我们的检索，在实务中也存在无偿划转知识产权及债权的情况，具体案例如下： 公司简称及代码无偿划转债权情况 中远海能（600026） 国机汽车（600335）西部牧业（300106） 天士力生物医药股份有限公司 信科移动（688387） 大连远洋运输有限公司审计报告：本公司因改制无偿划转股权减少盈余公积17,460,020.55元，无偿划转房产减少盈余公积1,104,882.85元，无偿划转债权减少盈余公积499,838,490.66元，合计减少盈余公积518,403,394.06元。 中国汽车工业进出口有限公司审计报告： 2013年度资本公积增减变动主要为：因无偿划转债权而减少资本公积8,203,214.46元。 2018年7月17日，八师国资委下发文件同意将12家团场投资公司持有的对12家合资牧场剩余股权和债权无偿划转给天山军垦。 2018年4月，天士力有限与天士力医药签署《股东资产划转协议》，天士力医药向天士力有限无偿划转专利号分别为ZL200410018835.6（一种重组人尿激酶原的纯化方法）的专利权及1项非专利专有技术（重组人糖基化尿激酶原的制备方法）等知识产权，同时包括多个在研生物药项目、机器、设备资产及