私募基金参与上市公司并购重组的法律要点
- 背景：A股 IPO 阶段性收紧，私募基金开始通过参与上市公司并购重组（重组交易）实现投资退出。
- 锁定期：
- 私募基金作为财务投资人，锁定期主要取决于其取得标的公司股权的时间。
- 若持续拥有权益时间不足 12 个月，股份锁定期为 36 个月；达到 12 个月，则为 12 个月。
- 实践中存在两种操作方式：全部股份锁定 12 个月或根据持股时间分批锁定（满 12 个月锁定 12 个月，不满 12 个月锁定 36 个月）。
- 穿透锁定：若交易对方为合伙企业，需核查穿透后出资方的锁定安排。
- 存续期：交易所关注私募基金存续期与锁定期匹配性，需采取措施确保锁定期有效履行。
- 后续股份减持：
- 通过参与“定增”取得的股份不适用《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》。
- 通过参与发行股份购买资产所取得的股份，后续减持时是否适用《减持规则》尚不明确。
- 业绩承诺及补偿：
- 仅在交易定价参考基于未来收益预期的评估方法且标的公司股东为控股股东或实际控制人时，才强制要求业绩承诺。
- 实践中，控股股东常承担超出其转让股权比例的业绩补偿义务，以确保满足业绩承诺覆盖要求。
- 定价差异化：
- 法律法规未禁止重组交易中对同一标的资产采取不同估值或定价，但需遵循公允原则。
- 常见做法是对控股股东/实际控制人或承担业绩补偿的交易对方给予较高估值，对财务投资人/小股东给予较低估值。
- 穿透核查与股东超 200 人：
- 交易所要求对私募基金穿透核查至“最终出资人”，并根据是否为上市公司大股东或持股 5% 以上股东提出不同核查要求。
- “最终出资人”穿透核查程度无明确规定，但需关注是否专门为本次交易设立。
- 交易所关注交易对方穿透后总人数是否超过 200 人，以防范变相公开发行风险。
- 自贸区或成为数据跨境流动进一步扩大的有效试验田，例如上海临港新片区和天津自贸试验区已出台相关管理办法。
新能源并购中的投资安全保障机制
- 常见收购模式：
- 预收购模式：收购方在项目前期开发阶段锁定项目，提前介入开发和建设。
- 直接收购模式：收购方收购已并网或进入运营期的项目。
- 合作共建+收购模式：收购方与出售方合资设立项目公司，后期收购出售方股权。
- 收购方主要关注的投资安全问题：
- 已付资金的安全保障：设置支付先决条件、尽职调查、基础性合规手续、退款保函、资金占用费、违约金等。
- 实现预期投资收益的保障：关注项目建设成本、边界条件、联动调整机制、收益优先分配机制、新能源保险产品等。
- 放弃交易时可顺利退出的保障：调整收购范围、直接终止收购、对外出售、项目公司清算等。
- 已付资金的安全保障措施：
- 设置支付定金/预付款的先决条件：已通过尽职调查、取得基础性合规手续、EPC 方选择及合同经认可等。
- 未能完成项目交易的资金安全保障措施：退回定金/预付款、支付违约金、支付资金占用费等。
- 实现预期投资收益的保障机制：
- 项目建设成本承担机制：EPC 方承担垫资及协助推进项目进展的责任，其工程款与项目收购总价挂钩。
- 项目边界条件保障机制：交易协议中要求交易相对方对项目收益边界条件作出承诺和保障，可通过股权收购协议或运维协议实现。
- 项目收购总价和 EPC 工程款的联动调整机制：通过调减或暂扣 EPC 工程款，确保项目总投资上限不超预期，降低风险和不确定性。
- 收益优先分配机制：在股权合作模式下，投资公司应在任一会计年度结束后向各方分配预期收益，并按约定顺序分配。
- 新能源保险产品的保障：通过投保光伏新能源保险产品，保障项目运营和收益。
金融监管总局 1 号令、2 号令对金融机构贷款业务的影响
- 背景：国家金融监督管理总局修订并整合了原中国银行业监督管理委员会关于金融机构贷款业务的规定，发布《固定资产贷款管理办法》和《流动资金贷款管理办法》。
- 尽职调查与风险评价阶段：
- 进一步明确贷款用途，将项目融资统一纳入固定资产贷款范畴。
- 强调关联交易的监管，贷款人发放贷款条件不得优于非关联方。
- 细化固定资产贷款尽职调查报告内容，增加借款人还款来源、重大经营计划、投融资计划及未来预期现金流状况等内容。
- 放宽流动资金贷款对小微企业的尽职调查方式，允许简化或不再进行现场调查。
- 合同签订阶段：
- 贷款期限及还款安排：固定资产贷款期限一般不超过十年，流动资金贷款期限原则上不超过三年。
- 借款人承诺条款：借款人需承诺贷款项目合规、及时提供材料、配合检查、发生重大不利事项及时通知等。
- 违约责任条款：明确借款人违约事件发生时可采取的措施，包括提前收回贷款、调整支付方式、调整利率、收取罚息、压降授信额度、停止或中止贷款发放等。
- 放款阶段：
- 受托支付：优化调整受托支付金额标准，适度延长固定资产贷款受托支付时限，增加借款人紧急用款相关规定。
- 借款人自主支付：审核是否存在以化整为零方式规避受托支付的情形。
- 贷后阶段：
- 防控贷款资金挪用行为：贷款人应加强对借款人资金挪用行为的监控，并采取相应措施。
- 强化贷后管理责任：贷款人需完善内部工作流程，有效采取贷后管理措施。
虚假陈述经典案例评析：中伦代理某上市公司以不存在交易因果关系为由成功抗辩免责
- 案例概述：中伦代理某上市公司应对证券虚假陈述诉讼案，二审法院认定原告买入该上市公司股票的投资决定与被诉虚假陈述缺乏交易因果关系，而与上市公司其他重大利好信息有关，驳回原告的全部诉讼请求。
- 二审判决要点：
- 《虚假陈述若干规定》规定的交易因果关系要件是可抗辩、可推翻的推定，如有证据显示被诉虚假陈述不足以对投资者产生影响，该推定的信赖可以被推翻。
- 丰富了否定交易因果的具体情形，确立了“公司公告信息+股价变化”的综合判断标准。
- 采信了“远因”与“近因”相区别的因果关系判断原则，明确指出原告买入时间距离其诉称虚假陈述时间间隔长达近两年，否定了“推定”的信赖与交易因果关系。
- 分析了原告买入股票期间上市公司披露的财务、经营数据显属重大利空消息，但仍未阻却原告的买入，最终二审判决认定交易因果关系不成立。
新质生产力的重大利好：《促进和规范数据跨境流动规定》要点解析
- 出台背景：
- 中央“稳经济、稳外资、稳外贸、保增长”的政策指向。
- 数据出境安全评估及标准合同备案工作存在的问题：申报周期长、准备材料多、审核结果悬而未决、安全评估触发门槛相对较低、审核标准和必要性判断标准口径较严、缺乏豁免条件。
- 变化、解读与分析：
- 数据出境“减负三件套”：
- 新门槛：触发数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同及备案或通过个人信息保护认证的触发数量门槛降低。
- 新豁免：增加对个人发起场景的列举，为企业判断豁免情形提供了更多参考。
- 新程序：延长数据出境安全评估结果有效期，简化数据处理者延长有效期的申报工作程序。
- 自贸区或成为数据跨境流动进一步扩大的有效试验田：
- 上海临港新片区：区分领域制定数据流动正面、负面清单，探索开展数据出境标准合同与个人信息保护认证与国际互认试点。
- 天津自贸试验区：制定企业数据分类分级标准规范，将企业数据分为核心、重要、一般三个级别，并明确重要数据的识别和保护要求。
- 其他需要注意的合规要求：
- 个人信息保护基本义务：数据处理者需按照《个人信息保护法》项下数据处理的基本义务履行数据安全保护义务。
- 负面清单机制：自贸区数据处理者可自行制定区内需要纳入数据出境安全评估、个人信息出境标准合同、个人信息保护认证管理范围的数据清单，经省级网络安全和信息化委员会批准后，报国家网信部门、国家数据管理部门备案。
- 启示与建议：
- 《规定》的要求只是监管程序的豁免，而非实质性合规义务的免除。
- 企业应根据自身情况采取相应策略，例如已按照旧规开展申报、备案的企业可结合申报进程进行应对，之前一直观望中的企业可进行排查和梳理数据处理和数据出境场景，进行后续的合规动作。
