国际仲裁定损研究

2024年3月 目录 245810121.概览2.国际仲裁的多样性3.定损方法4.裁决结果5.利息6.普华永道的服务7.联系我们13 概览 我们的研究方法 简介 我们对截至2022年底的公开国际仲裁裁决案例2进行了分析。我们的样本仅涵盖了仲裁庭在定损评估阶段进行裁决的案例（“定损裁决”），不包括仲裁庭以管辖权或责任为由判定被申请人胜诉、未进入定损评估阶段的案例。我们注意到，样本中的大多数案例都与投资条约仲裁有关。这是因为这类裁决通常会对公众进行披露。而就商事仲裁而言，公开的裁决通常是因为其作为后续法律诉讼程序的一部分而被披露。 2015年，普华永道首次着手研究公开的国际仲裁裁决，旨在了解申请人、被申请人和仲裁庭在国际仲裁案件中如何处理定损评估问题。我们曾于2017年对该研究报告进行了更新，而本次更新涵盖了1990年至2022年间的裁决案例1。 在裁决案例中，申请人与被申请人由于立场不同，对于争议相关事项的金额量化往往存在差异。虽然这在一定程度上可能是由于样本案例中的索赔性质所致（即已进入听证和裁决阶段而非事先达成和解的索赔），但这也凸显了仲裁庭在面对差异巨大的索赔金额时达成最终裁决所面临的挑战。 索赔概况 目前，我们研究了1990年至2022年间的180多项定损裁决。为了方便查阅，我们所研究的大部分裁决案例皆由国际投资争端解决中心进行管理。 最近期2022年12月 概览（续） 定损裁决最常出现的地区和行业有哪些？ 在我们的研究期间，定损裁决最常出现的地区依次是南美洲、中欧和东欧，其次是非洲。然而我们注意到，与历史趋势相反，近五年来西欧成为定损裁决最常出现的地区。这一变化几乎可以完全归因于近年来针对西班牙提起的大量基于《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，“ECT”）的索赔仲裁案例。 能源行业是定损裁决中出现频率最高的行业。在我们的研究中，公用事业和石油天然气行业共占定损裁决案例的40%以上。而在过去五年中，这一比例上升至55%，主要原因也是由于针对西班牙提出的基于ECT的索赔。 国际仲裁的多样性 多样性努力是否奏效？ 在本次研究中，我们还对裁决样本中仲裁庭和专家的多样性进行了调查，旨在评估近期性别多样性举措（如《仲裁平等代表权承诺》和《专家证人平等代表权承诺》）的影响。 首先，我们注意到在我们的裁决样本中，所有仲裁庭都至少指派了一名女性仲裁员。总体而言，我们发现四分之一的案例中，仲裁庭至少有一名或多名女性成员。而且这一趋势在长期内不断增强⸺在最近的五年中，超过三分之一的仲裁庭都至少有一名女性仲裁员。 我们还观察到，很少有仲裁庭指派超过一名女性仲裁员的情况⸺实际上，在2015年之前的样本中从未出现过此类情况。因此，根据女性成员在当前仲裁庭席位中所占比例的数据（大部分仲裁庭会指派三名仲裁员），性别多样性之路仍然任重道远。综合来看，我们研究所涵盖的约540个仲裁庭席位中，50个席位由女性担任（约占9%），而在最近五年内，这一比例上升至13%。 我们进一步了解发现，在这50个由女性担任的仲裁庭席位中，约有三分之二的席位都是由两名女性仲裁员担任，而其余的席位则由其他17人担任。换言之，在我们的181个裁决样本中（包括543个仲裁庭席位），仅有19名女性仲裁员参与了仲裁工作。 由于在某些情况下，我们只能确定定损专家证人所属的公司而非个人，因此我们很难从现有数据中获得他们的全部信息。然而，在研究存在委任专家证人的样本案例时，我们发现约10%的此类案例中，申请人和被申请人其中一方选择了女性专家证人（申请人为9%，被申请人为6%）。在仅有一个仲裁案例中，申请人和被申请人双方都聘请了女性专家证人，尽管她们担任该仲裁的联合专家而非唯一的定损评估专家。 定损方法 最常采用的定损方法有哪些？ 在我们的研究中，仲裁双方提出了一系列不同的定损方法。我们将这些方法总结如下： 收益法： 这种方法将预期经济收益（或损失）转换为估值日的净现值。其中最常见的形式为贴现现金流量法（Discounted Cash Flow，“DCF”）。 市场法： 这种方法通过比较市场上相似、可比的企业或资产，评估被估值企业或资产的价值。 资产法： 这种方法评估的是资产扣除负债后的市场价值或账面价值。 成本法： 在本研究中，这种方法反映了多种捕捉历史成本、现金流或投资金额（通常称为“沉没成本”）的方法。 其他方法： 该类别是指上述类别未涵盖的方法，例如合同规定的计算方法或“合理回报”方法。 我们注意到，仲裁双方通常会采用多种方法来计算损害赔偿金额。因此，我们试图将当事方指定的方法作为主要方法。此外，在某些情况下，当事方并未明确指定定损方法，或者被申请人仅对申请人的定损方法发表意见和评论，并未发表自身的损害赔偿的计算。 定损评估方法（续） 申请人使用哪些定损方法？ 被申请人使用哪些定损方法？ 与大多数申请人采用收益法不同，我们发现被申请人在应对索赔时使用了多种计算方法。尽管收益法仍然是最常用的方法，但被申请人仅在三分之一的案例中使用该方法（即申请人的一半）。相比之下，被申请人在近30%的案例中使用了成本法（为申请人的近两倍）。被申请人比申请人更频繁地使用市场法和资产法，各占样本案例的15%左右。 截至目前，申请人在大部分索赔中最常用的方法是收益法，其占比接近三分之二。成本法位居第二，在约15%的案例中被申请人采用。市场法和资产法使用频率较低，分别占比约9%和2%。就市场法而言，其鲜少被采用的原因通常是申请人认为缺乏足够的可比公司或交易。 仲裁庭使用哪些定损方法？ 仲裁庭通常将收益法作为定损裁决的基础，近半数的案例都采用了该方法。此外，仲裁庭还经常使用成本法，约占本研究样本案例的三分之一。 然而，随着时间的推移，我们发现仲裁庭对收益法的应用越发娴熟，因此减少了对成本法的使用。 定损评估方法（续） 为何不同相关方采用的定损方法存在差异？ 正如前页所述，申请人、被申请人和仲裁庭对各种定损方法的重视程度存在差异。 申请人和被申请人在定损方法上的差异通常是由于指示方不同的法律立场所致。例如，双方可能对所谓“征用”的合法性持不同观点，进而影响其采用的定损方法（即收益法与“沉没成本”法）。 各方对投资的可行性以及投资成为或继续成为经营企业的可能性的看法也可能不同。这也是申请人提出的定损方法与仲裁庭最终采用的方法之间存在差异的原因。当仲裁庭拒绝采用收益法时，通常是因为仲裁庭认为收益法具有较高的不确定性或投机性，例如有关公司或资产是一家新企业或缺乏足够的经营记录。 裁决结果 仲裁庭的裁决金额是多少？ 我们的研究结果显示，索赔案例的裁决金额范围极其广泛，从裁定没有任何损害赔偿到超过85亿美元3的定损不等。在我们的样本案例中，位于这个范围两端的裁决案例相对较少，平均裁决金额约为2.22亿美元4。大多数案例（约65%）的定损金额低于5000万美元，仅有6%的案例超过10亿美元。 最高裁决金额(美元)*85亿 平均裁决金额(美元)*2.22亿 就行业而言，石油天然气和采矿业的裁决金额平均值最高。与这两个行业的平均定损金额（分别约为6.09亿美元和5.27亿美元）相比，其他行业的裁 决 金额（平均不足1亿美 元）相形见绌。 从地区来看，南美和亚洲的裁决金额平均值较高，主要是受一些涉及大型石油和天然气/采矿产业的裁决案例所影响。 裁决结果（续） 申请人索赔的成功率有多高？ 通常情况下，被申请人在应诉时会提出较低的损害赔偿金额。我们的研究发现，当被申请人采用与申请人不同的定损估值方法时，所计算出的损害赔偿金额平均仅为申请人提出金额的10%左右。这个比例随着时间推移而有所波动，在2003年至2007年之间约为3%，而在2002年之前则高达30%。这种情况在一定程度上可以归因于可用数据量较少，因为被申请人通常不会提出替代的损害赔偿金额。 那么仲裁庭最终的裁决结果会是怎样？平均而言，那些在早期提出损害赔偿要求（即索赔并未因责任或其他因素被驳回）的申请人通常可以获得其索赔金额的约40%。这个比例也随着时间推移而有所变化，近五年的比例较高，接近50%。 对于已克服仲裁管辖权和仲裁实体争议障碍的裁决来说，申请人能够获得全额赔偿或零赔偿的情况较为少见（仅占约8%的案例）。最常见的情况是，申请人能够获得其索赔金额的1%至20%，而其中大部分申请人能够获得其索赔额的1%至59%。 利息 仲裁庭如何选择利率？ 在确定裁决前后计算利息的利率时，仲裁庭通常会选择一个基准利率和一个上浮率（例如伦敦银行同业拆借利率（LIBOR）+ 2%），以使基准利率与仲裁案例的实际情况相符。仲裁庭最常使用的基准利率是伦敦银行同业拆借利率（LIBOR）或欧元银行同业拆借利率（EURIBOR）等银行同业拆借利率（约占样本案例的40%）。其次，仲裁庭会使用无风险利率，例如美国国库债券利率或适用国家的债券利率。此外，我们还发现若申请人能够使用获赔资金偿还债务，仲裁庭还会考虑使用其债务成本或市场债务成本。 鉴于美元伦敦银行同业拆借利率（USD LIBOR）将终止报价，我们预计仲裁庭将不再采用银行同业拆借利率。在选择利率方面,仲裁庭是否将更多地采用无风险利率基准，或者转而使用有担保的隔夜融资利率（SOFR）等伦敦银行同业拆借利率的替代品，还有待观察。在我们的研究期间，我们注意到仅有一项裁决考虑到了该问题。在该裁决中，仲裁庭指出，若伦敦银行同业拆借利率被逐步淘汰，则应根据其替代机制计算利息。 利息（续） 复利计息的应用范围如何？ 绝大多数仲裁庭都允许使用复利计算利息，超过80%的样本案例在裁决前和裁决后的利息计算中都采用了复利计算。在较早的裁决中，仲裁庭更倾向于使用单利计算，但在过去15年中，单利计算已不再受欢迎。目前我们观察到仍采用单利计算利息的案例通常是出于特殊原因，例如双方合同中明确规定使用单利计算利息，或者法律对此有相关规定。 普华永道的服务 每件诉讼或仲裁案件的案情和争议点均有其独特性，难以用同一标准方法论处理，其中案件涉及的商业理据、业务情况和资本运作亦是如此。在处理争议或索赔时，高度专注于案件中涉及的商业运作细节和技术性问题、充分掌握行业情况以及对交易背后商业实质产生深刻洞见是推动形势出现转机的关键。可以说“错综复杂之处即美之所在”。 因此，当您面对纠纷或索赔时，我们将与您合作，发挥我们行业经验丰富的优势，从案件申请/预审准备到作为专家证人出庭作证的各个阶段，为您量身定制解决策略并提供务实的建议。 当今社会的纠纷不仅仅牵涉单一的专业技能和行业知识。相反，处理纠纷往往需要一种多维度、跨学科的解决策略。为了协助客户作出更为精准且全面的判断，我们的专家团队从专业性和实践性两个维度向客户提供专业意见。 您可能需要就诉讼、仲裁、调解、专家裁定、与监管相关的事情寻求建议，而我们的专家团队在上述场景中提供专业见解、协助梳理事实基础、分析、解释、总结和阐明复杂财务和业务相关问题等方面拥有丰富的经验。 我们的优势不仅来自于团队内善于处理争议和索赔以及其背后涉及法务会计、估值和经济原理等问题的专家，还体现在普华永道全球网络间、深耕各行业、各板块的各业务条线间的跨团队合作和意见交流，以回应您或您的法律代表在个别案件中对行业情况产生深刻洞见的需求。无论您是处于纠纷中的哪个阶段，我们都会与您进行紧密合作，计划切合案情的应对方案。直到纠纷进入到聆讯阶段，我们的专家团队会在每一个环节为您提供适当协助。 我们的服务包括： •损害赔偿分析及损害金额评估•并购交易纠纷•合伙企业和股东纠纷•公司和股票估值•网络纠纷和调查•加密货币纠纷和调查•知识产权纠纷 争议和索赔服务详情 https://www.pwccn.com/zh/services/audit-and-assurance/risk-assurance/forensics/disputes-and-claims.html 致谢 英文原文作者：