投资者与国家争端解决程序中的赔偿与损害赔偿2024

国际投资协定 投资者 - 国家争端解决程序中的赔偿与损害赔偿 HIGHTS 在许多近期的投资争端解决（Investment Dispute Settlement, IISD）案件中，各国试图遏制赔偿额过高的趋势。条约各方可以通过限制对假设性未来利润的赔偿、规定估值技术的指导原则，或开发抑制过度索赔的技术来规范投资仲裁庭的补偿方式。 损害赔偿金额在增加。在投资者胜诉的投资者-国家争端解决（ISDS）案件中，仲裁庭已裁定超过1亿美元的赔偿额占案件总数超过四分之一。 传统国际投资协定（IIAs）未能充分界定条约违约的赔偿规则。在缺乏具体条约条款的情况下，该问题由习惯国际法管辖，这为投资争端解决（ISDS）tribunal的解释留下了空间。 ninety-eight% 的投资争端解决（ISDS）案件基于老一代的投资协定（IIAs），这些协定通常缺乏对补偿的明确指导。改革这些条约对于降低过大的赔偿风险至关重要。 不同的方法被用于确定赔偿金额。ISDS仲裁庭经常依赖于那些基于对未来利润和风险广泛而推测性的假设的方法。 Introduction 国际投资协定（IIAs）形成了一项由超过2600个现行条约组成的制度。大约90%的这些条约是旧一代协定，分别在1980年代、1990年代和2000年代达成。它们通常包含未经过细化的条约标准，并以有约束力的国际仲裁形式授予广泛的投资者-国家争端解决（ISDS）准入。截至2023年底，已知的投资者申诉方至少提交了1332起基于条约的ISDS案件。1 传统上，包含投资争端解决（ISDS）条款的投资协定允许仲裁庭在东道国违约时命令其向投资者赔偿货币损害。在20世纪90年代和21世纪初，当首批ISDS案件结案时，ISDS程序中裁定的金额相对较低。随着时间的推移，这些金额显著上升，尤其是在2010年后。有时，巨额赔偿额可能高达数十亿美元（USD），对国家的公共财政产生重大影响。此外，它们也可能导致国家进一步负债，尤其是发展中国家和最不发达国家。贸发会议 ， 2024a) 。对巨额赔偿裁决的担忧一再提出 (贸发会议 ， 2015 年,IISD, 2020,Aisbett, Bonnitcha, 2021,Paparinskis, 2022). 由此，仲裁庭判处的赔偿金额变得对国家、投资者及其他利益相关方至关重要。 国际投资争端解决（ISDS）案件中关于补偿和损害赔偿的国际习惯法原则及其在仲裁庭中的应用，因此近年来受到了更多的审查，并值得条约谈判代表的关注。虽然这些规则往往被认为是技术性的，但治理ISDS中补偿和损害赔偿的国际习惯法规则并不比投资政策制定的其他领域更为复杂。然而，ISDS的实践表明，在其他国际法院和tribunal的应用方式上存在分歧。在他们的条约中，各国可以通过提供更多关于如何应用国际习惯法的具体指导以及制定特殊规则来补偿和损害赔偿，从而为这些原则的应用提供更明确的指引。 以下部分通过实证分析展示了外国投资者获得赔偿金额不断增加的趋势。其后部分介绍了计算损害和赔偿的基本原则，以及ISDS仲裁庭在进行此类计算时依赖的方法。最后一部分强调了现有条约中采用的现代IIA方法，以指导仲裁庭确定损害赔偿金额。它展示了如何在遵守“全面赔偿”这一惯常标准界限的情况下进行此类计算。 ISDS 损害赔偿裁决的趋势 ISDS损害赔偿奖常常涉及大额赔偿，包括本金和利息（包括赔偿前和赔偿后的利息）。它们可能涵盖直接损失（例如投资者的有形或无形财产损失）以及预期未来利润的损失。 以往的赔偿金额范围从数百万美元到数十亿美元不等。图1显示了基于条约的投资争端解决（ISDS）程序中随着时间推移赔偿金额的移动平均值。在2000年至2009年间，仲裁庭平均命令支付6800万美元，而在过去十年中，这一数字几乎翻了四倍，达到了超过2.5亿美元。这还不包括应计利息，这些利息可能相当可观（见框1）。 图 1 没有典型的赔偿金额。截至2023年底，在投资者赢得的ISDS案件中，仲裁庭在超过四分之一的案件中裁定的损害赔偿额超过1亿美元（见图2）。每二十个案件中就有一个结果为赔偿额超过10亿美元。多年来，若干特别重大的ISDS裁决引起了广泛关注，尤其是在其对公共财政的影响方面。特提扬 · 铜诉巴基斯坦例如，某案件导致巴基斯坦获得了超过40亿美元的赔偿。就在几周前，该国与国际货币基金组织谈判达成了类似规模的协议。IMF, 2019). 在最近的一项基于合同的索赔中，一个国际投资争端解决机构（ICSID）法庭判决南苏丹赔偿超过10亿美元，约占该最不发达国家年度GDP的15%。其他较大的赔偿案例包括针对埃及、厄瓜多尔和委内瑞拉的案件。 即使个别索赔相对较小，当案件成为诉讼浪潮的一部分时，它们仍然会对政府产生重大影响——这种现象是指单一措施或一系列措施导致数十起相关纠纷。西班牙可再生能源案件持续展示了这一问题。投资者因该国可再生能源生产激励制度的改革，发起了51项单独的仲裁程序。在已公开信息的38起案件中，投资者总计索赔超过90亿美元。迄今为止，在27起支持投资者胜诉的案件中，仲裁庭集体裁定的赔偿额约为17亿美元。ISDS 导航器). 显著的是，这包括继续在该国运营投资的投资者。截至2023年底，仍有15个案件待决。 图 2 投资者赢得的案件 在基于条约的 ISDS 程序中分配损害赔偿赔偿金(百分比) 飙升的损害金额仅凭通货膨胀或投资项目的规模增加无法完全解释。其他因素也 contributed to the increase。首先，仲裁机构越来越依赖折现现金流（DCF）估值（tribunals increasingly rely on discounted cash flow (DCF) valuations）。Marzal, 2021), 一种考虑估计未来收益的估值方法（见附录3）。近年来，他们甚至将这种方法应用于从未在东道国投入运营的项目。特提扬 ·铜诉巴基斯坦案例是一个投资者的矿场仍处于规划阶段的例子，在项目的财政框架方面仍有关键内容尚未谈判确定。Rockhopper 诉意大利在这种情况下，投资者因一个从未获得必要运营许可的项目获得了近2亿美元的赔偿。两个仲裁庭均依赖基于估计未来收益的估值方法。然而，在诉讼背景下，此类估值方法被认为是存在问题的，尤其是在缺乏可靠盈利记录的情况下。ILC, 2001b， 第 103 页 ， 第 26 段) 。 Box 1 ISDS 和 IIA 的利率 在以往的案例中，大多数投资争端解决（ISDS）tribunal认为，根据国际法中的“全额赔偿”原则，应授予复利而非简单利息。贸易法委员会 ， 2022 年,格里尔 ， 2014,Lakhter, 2024) 。法庭经常命令利息从违约之日起到最终支付赔偿金。 给ISDS程序漫长的持续时间和不断增加的损害赔偿金额背景下，适用的利率可能对总应付款项产生显著影响。例如，康菲石油诉委内瑞拉在该案件中，tribunal于2007年发生的征用事件作出了裁决。它裁定赔偿金额为80亿美元，并按年复利5.5%计算利息。截至2019年最终裁决发布时，累计利息达到75亿美元，几乎使应由被告国偿还的金额翻了一番。 ISDS仲裁庭关于是否授予复利及其关于利息开始计算日期的做法并不基于任何习惯国际法的要求。其他法院和仲裁庭，如国际法院（ICJ）或欧洲人权法院（ECtHR）等，通常选择简单利息，并且通常仅从其裁决日期开始授予利息。IISD,2022). 根据旧版投资协定（IIAs），征收条款通常要求自征收之日起支付利息，但未明确是单利还是复利。其他旧版投资协定的投资保护标准对与利息相关的问题则未作规定。 在缺乏明确条约指导的情况下，与仲裁庭适用的利率相关的不一致性问题也存在。IISD, 2020) 。在有限或没有理由的情况下 ， 2023 年提供的奖励包括低至1.3% 的奖励前利率Infracapital 诉西班牙， 并高达 10.25%Nachingwea 和其他人诉坦桑尼亚.a对于西班牙而言，这意味着在颁发裁决时，几乎在条约违约后的第九年，利息使应付款总额增加了12%。相比之下，对于一个最不发达国家坦桑尼亚，在程序时间较短的情况下（裁决在违约后大约五年半颁发），利息使损害赔偿金的本金增加了72%。利息的作用在于补偿资金的时间价值。由于国际资本流动性较强，投资地点的不同不能用来解释利率的巨大差异。 由于与未定义利率相关的风险以及复合利息的普遍应用，最近的一些投资争议解决（IIA）协议明确规定只有在赔偿时才计算简单利息。它们有时还提供了适用利率的指导。b aInInfracapital 诉西班牙， 利率基于 10 年期西班牙主权债券的平均收益率 (1.29%) ， 授予前的利息很简单。在Nachingwea 和其他人诉坦桑尼亚, 利率基于截至2023年6月1日的USD基准利率（8.25%），上调了2个百分点，预付款利息按年复利计算。 b参见例如哥伦比亚 - 西班牙 BIT (2021)第 12.5 条 (任何损害赔偿) ；白俄罗斯 - 印度 BIT (2018),article 5.2; 阿根廷 - 阿联酋 BIT (2018)第 6.5 条 ；西非经共体共同投资守则 (2019)， 第 11.4 条 ； 《非洲 CFTA 投资议定书》 (2023 年) ， 第 21.4 条。 规范损害赔偿计算的法律标准 传统投资协定（IIA）大多仍基于这些协定，而这些传统投资协定并未包含关于评估其违约补偿和损害赔偿所适用法律框架的详细指导。2因此，仲裁法庭依赖于一般性的习惯国际法原则，特别是“完全赔偿”的总体标准。这一标准体现在国际法律委员会（ILC）第31条中。关于国家对国际不法行为的责任的条款(关于国家责任的条款) (ILC, 2001a). 在第一个子部分介绍“全面赔偿”的基本原则之后，第二个子部分描述了投资争端解决机构（ISDS tribunal）对该原则的应用。 “充分赔偿 ” 规则 国家责任的文书中规定，一国应对由国际不当行为造成的损害承担全面赔偿的义务。这包括违反国际条约的行为。国际法院在1928年关于“”案的判决中进一步澄清了这一点。Chorzow 工厂“完全赔偿”对于国际法的违反，“必须尽可能消除非法行为的所有后果，并恢复可能在该行为未发生时存在的状况。” “全面赔偿”原则概括了几个核心要素，明确了可赔偿的伤害类型以及影响赔偿金额的因素。根据《国家责任公约》及其注释，赔偿金额及其评估取决于主要义务的内容、当事方的行为以及“力求达到公平和可接受的结果”的考虑。ILC, 2001b， 第 100 页 ， 第 7 段) 。 应予赔偿的伤害补偿旨在抵消因违反国际规则所遭受的损害。它涵盖了可量化财务损失，包括但不限于可确定的利润损失。损害可能表现为财产或合同权利的完全丧失或价值减少等。关于可补偿的损害，有两个要点值得注意：违反的规则类型以及对未来利润的评估。 首先，惯常规则中的“完全赔偿”原则取决于被违反的主要国际法义务，例如被违反的条约规则。国际法委员会评论指出，在涉及程序性义务的情况下，“完全赔偿”不应使受损实体获得超过如果义务得到履行其本应享有的利益。程序性义务条件了国家行使实质性权力的能力（括号中的内容保持不变）。ILC, 2001b第96页，第三段）。根据IIA中的公平和平等对待标准所规定的正当程序义务就是一个这样的程序性义务的例子。 其次，关于损失的利润，ILC评论指出，奖励“具有固有投机性质的索赔补偿”是不合适的，并特别警告说，对未来利润的评估容易受到商业和政治风险的影响，而这些风险往往难以以必要的确定性水平进行评估。ILC, 2001b， 第 104 页 ， 第 27 段) 。 因果关系在总体层面上，“全面赔偿”标准的功能在于恢复违约前存在的状况。国际法院评论指出，可赔偿的损害仅限于“由错误行为直接造成并与其有直接关联的损害，而不是任何由此国际不当行为引发的后果。”(ILC, 2001b, 第