植德新能源法律观察 第4期

总第4期 外资入场新能源项目：或需完成外商投资安全审查1 氢能产业投资关注要点9 燃烧自己，照亮冬夜——探秘生物质能17 电力市场化交易法律研究专题（一）25 新能源汽车电池租赁商业模式及法律问题浅析31 浅谈绿色能源资产融资方式36 新能源法律观察 外资入场新能源项目：或需完成外商投资安全审查 郑彦林子渊 近期，乘用车市场信息联席会数据显示，2023年1至8月，全球新能源车销量达823万辆。其中，8月销量达到122万辆，同比增长35%。从地区销量看，该时间段内中国新能源乘用车销量占全球销量的61%。1根据中国汽车工业协会数据，2022年我国新能源汽车持续爆发式增长，产销分别完成705.8万辆和688.7万辆，同比分别增长96.9%和93.4%，连续8年保持全球第一。2我国新能源汽车广阔的市场前景、完备的生产供应链体系和逐步放开的投资政策，更是掀起了全球新能源汽车与零部件企业在华投资的浪潮。3有机构预测，到2025年全球对新能源汽车产业的投资预计约3000亿美元，其中45%流向中国。4 在推动高水平对外开放的同时，我国也在稳步推进外商投资管理制度改革。外商投资安全审查是国际通行的外资管理制度，在平衡经济利益和维护国家安全方面发挥重要作用。我国亦已建立外商投资安全审查制度（以下简称“安全审查”），对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。 随着新能源汽车为代表的新能源项目在国民经济中的重要性日益提升，特别是新能源汽车上游领域涉及具备广泛用途的重要矿产资源、可能作为军民两用物项的新材料等相对敏感的领域，新能源汽车还是人工智能、地图信息等相关行业的一大应用场景，串联起方兴未艾的几大投资热点，因此笔者在执业中已经遇到新能源相关领域的外资并购项目触发了安全审查。借此机会，通过本文对安全审查制度的依据、主体、范围、程序及法律责任等方面进行一次简要的梳理和分析，以供在此细分领域深耕和感兴趣的同行参考。 一、制度依据 安全审查并非一项新制度，早在2011年，国务院办公厅便发布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号，下称“《安全审查通知》”）以建立外国投资者并购境内企业安全审查制度。同年，商务部亦发布有《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（2011年第53号，下称“《暂行规定》”）。2015年，国 务院办公厅发布《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（国办发〔2015〕24号），开始在自由贸易试验区试点实施与负面清单管理模式相适应的安全审查措施。 在参考近年来主要国家安全审查制度的新变化，结合自由贸易试验区有益做法等多年实践的基础上，我国逐步形成以《外商投资法》第35条及其实施条例第40条为原则性规定，国家发改委、商务部于2020年12月19日发布《外商投资安全审查办法》（以下简称“《安全审查办法》”，自2021年1月18日起施行）为细则的新时期安全审查制度。与《安全审查通知》相比，《安全审查办法》的新变化主要体现在两方面：一是对审查机构、审查范围等进行适当调整，比如将金融等敏感领域一并纳入审查范围；二是调整审查程序和时限。以减轻企业负担为目的，将原有的外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（下称“联席会议”）一般审查、特别审查机制变更为层次、递进式推进审查，进入第二和第三阶段的项目梯次减少，审查意见和决定将及时反馈给投资者。 二、审查主管部门 根 据 《 安 全 审 查 办 法 》 第3条 规 定 ， 现 行 安 全 审 查 机 构 设 在 国 家 发 改 委 ， 由 国 家 发 改委、商 务 部 牵 头 成 立 工 作 机 制 办 公 室。虽 然“工 作 机 制 办 公 室”与“联 席 会 议”名 称 不 同，但 两 者 的 牵 头 部 门 相 同 。2019年4月30日 ， 国 家 发 改 委 发 布 公 告 ， 规 定 安 全 审 查 申 报 由国 家 发 展 改 革 委 政 务 大 厅 接 收。5在《安 全 审 查 办 法》发 布 后，有 关 部 门 暂 未 发 布 更 新 的 申报 接 收 单 位、地 点。因 此，我 们 理 解 安 全 审 查 的 主 管 部 门 未 有 实 质 变 化。另 外，虽 然《安全 审 查 办 法》未 作 出 明 确 规 定，但 待 审 查 的 交 易 往 往 涉 及 专 业 领 域，不 排 除 工 作 机 制 办 公室 邀 请 专 业 部 门 工 作 人 员 、 行 业 协 会 抑 或 向 其 他 监 管 部 门 征 求 意 见 的 可 能 性 。 三、审查范围 《安全审查办法》第4条规定，下列范围内的外商投资，需在实施投资前主动申报： （1）投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资； （2）投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。 从触发审查的范围角度看，我们认为尚有模糊的地方需要更多的实例或由主管机构对执法实践予以说明，至少有以下三个重点需要关注： 一是外商投资概念界定有待明确。《安全审查办法》第2条规定，外商投资指（i）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；（ii）外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；及（iii）外国投资者通过其他方式在境内投资。至于外商投资实践中涉及较多的诸如协议控制、代持、信托、外企境内再投资等方式是否落入前述第三项界定的“通过其他方式在境内投资”类型范围内，有待进一步明确。 二是审查范围较广且存在不确定性。原审查范围第一项集中于军工及配套企业，及重点、敏感军事设施周边企业；现第一项仍关注军工，但将军工及配套企业主体扩大至“关系国防安全领域”的所有企业，重点、敏感军事设施周边企业扩大至所有“军事设施和军工设施周边地域”企业。各类交易被安全审查的可能性大幅提高。第二项变化不明显，但现第二项增加了“重要文化产品与服务”“重要信息技术和互联网产品与服务”“重要金融服务”。总体而言，与《安全审查通知》相比，《安全审查办法》扩充了审查范围。但与《安全审查通知》《暂行规定》相似，《安全审查办法》并未对“重要”、“重大”、“关键”的认定给出明确定义，监管机构在解释这些行业的范围时有较大自由裁量 权。我们近期在代表某国内新能源汽车上游材料领域企业出售旗下生产项目公司给外国投资者时，发改委认为该项目属于“重要能源和资源”项目应进行安全审查申报，而其实该项目所涉产品每年均为大宗进出口产品，通常看来并不存在敏感性。为降低项目可能因安全审查导致交割延期甚至不能交割的风险，在进行新能源项目投资时，我们建议遵照《安全审查办法》第5条，事先就有关问题向工作机制办公室进行咨询。 三是实际控制权认定需个案分析。《安全审查办法》第4条明确将“50%股权”“重大影响”作为认定实际控制权的关键因素。若（i）外国投资者持有50%以上股权；（ii）持有股权未达50%，但外国投资者所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；（iii）存在其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形，则应进行安全审查申报。关于持股比例，2018年取消专用车、新能源汽车的外资股比限制；2020年取消商用车外资股比限制；2022年取消乘用车外资股比限制，同时取消合资企业不超过两家的限制。经过四年过渡期，中国汽车行业对外资实现全面开放。6投资新能源汽车项目时，交割后外国投资者持股高于50%的项目数量有大幅提升的可能。在此情况下，当外商投资负面清单制度不再是阻碍后，安全审查成为外商投资的另一个值得关注的门槛。鉴于“重大影响”未有明确定义，若初步判断后可能属于第二、三种情形（如股东会/董事会决议需要外国投资者投票方可通过，被投企业依赖外方提供的知识产权、关键技术、资金等开展运营），仍建议事先咨询是否需申报。对于其他VIE架构更为常见的行业，如果采用VIE架构让外商投资落地，我们认为大概率落入第三种情形，对于有相关因素会触发安全审查的项目，不应心存侥幸试图通过VIE架构规避安全审查。 四、启动机制 安全审查的启动机制主要有两种： A.主动申报。外国投资者/境内相关当事人主动申报（《安全审查办法》第4条）。“当事人”指外国投资者或者境内相关当事人； B.限期申报。审查机构（即工作机制办公室）要求限期申报（《安全审查办法》第16条）。审查机构可能自行要求申报，也可能根据有关机关、企业、社会团体、社会公众的审查建议要求当事人申报。 五、申报主体及材料 根据《安全审查办法》第4条和第6条，由当事人（外国投资者或者境内相关当事人）向工作机制办公室申报安全审查，并应当提交下列材料： 1申报书2投资方案3外商投资是否影响国家安全的说明4工作机制办公室规定的其他材料 申报书应当载明外国投资者的名称、住所、经营范围、投资的基本情况以及工作机制办公室规定的其他事项。工作机制办公室根据工作需要，可以委托省、自治区、直辖市人民政府有关部门代为收取并转送前述材料。与一般的行政许可事项不同，我们未在公开渠道查询有申报材料的模板或填写说明，如需顺利完成申报，应积极与工作机制办公室沟通联系。 六、审查程序 A.审查材料是否符合标准的审限并未有明确规定。初步审查的审限自工作机制办公室收到符合申报要求的材料之日起计算，但法律对审查申报材料是否符合申报要求并无明确的时限规定。 B.特殊情况下，特别审查延长审限的次数、时间未有规定。 C.补充材料提供时间不计入审查期限。安全审查期间，工作机制办公室可以要求当事人补充提供相关材料，并向当事人询问有关情况。当事人应当予以配合。当事人补充提供材料的时间不计入审查期限。 D.审查期间可以修改投资方案，但审限重新计算。安全审查期间，当事人可以修改投资方案或者撤销投资。当事人修改投资方案的，审查期限自工作机制办公室收到修改后的投资方案之日起重新计算；当事人撤销投资的，工作机制办公室终止审查。 因此，提交申报材料后，安全审查所需时间有以下三种可能： 在安全审查期间及收到决定后，需要关注的焦点有： A.审查期间不能实施投资。通过安全审查是交易继续进行的前置条件，在三个阶段程序进行期间，当事人均不能实施投资。 B.禁止投资决定的后果。当事人不得实施投资，已经实施的，应当限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。至于“投资实施前的状态”是否包括股权、人员、制度、资产等各方面的全盘恢复，我们理解应根据工作机制办公室给出的决定内容具体安排。 C.附条件通过决定的后果。经公开渠道检索，未发现有公开的附条件通过安全审查先例。参考经营者集中审查等制度及其他主要司法管辖区的安全审查制度实践，预计可能附加的条件包括但不限于要求外国投资者剥离已获得的我国核心技术、知识产权，及/或限制其进一步获取关键技术或数据。 D.通过审查后仍有持续监督。外商投资安全审查决定，由工作机制办公室会同有关部门、地方人民政府监督实施；对附条件通过安全审查的外商投资，可以采取要求提供有关证明材料、现场检查等方式，对附加条件的实施情况进行核实。 E.通过审查后修改投资方案，需要重新申报。工作机制办公室对申报的外商投资作出不需要进行安全审查或者通过安全审查的决定后，当事人变更投资方案，影响或者可能影响国家安全的，应当依照本办法的规定重新向工作机制办公室申报。 七、救济措施 《外商投资法》第35条第2款规定，依法作出的安全审查决定为最终决定。《安全审查办法》全文也未规定当事人对安全审查决定有异议时如何取得救济。按照文义解释，一旦安全审查决定作出，当事人并无明确的救济措施。据此，如确需完成申报，应争取获得有利的决定。 八、法律责任 根据《安全审查办法