2022数据交易合规法律报告

2022数据交易合规法律报告报告出品方：江翔宇上海市协力律师事务所高级合伙人上海市法学会金融法研究会理事智能投研技术联盟ITL研究发展部负责人（志愿者上海数据交易所首批中介机构数商 报告出品人简介江翔宇上海市协力律师事务所高级合伙人律师，华东政法大学法学博士·专注于证券基金、数据保护等领域的法律服务，先后就职于上海市金融服务办公室（现上海地方金融监管局）、UBS瑞银证券、长江产业基金、头部互联网企业等机构，并曾由上海市国资委安排在上海农工商集团（现上海光明集团）挂职。●长期在证券基金行业工作，先后负责瑞银证券UBSS上海法律合规事务和担任长江产业基金合规总监，对二级和一级市场资产管理业务、证券交易、程序化交易、期货及衍生品业务、金融数据保护等业务等具有丰富的法律实务经验。目前为国泰君安、东航金控、上银基金、绿地金控、银联智策、上海联合征信、中远海科等多家机构提供常年或专项法律服务，同时承担上海金融业联合会、上海市经信委、中国证券投资基金业协会、浦东金融局多项金融和数据、人工智能领域的法律研究课题，参与上海数据条例立法中企业数据利用和上海数据交易所机制筹建相关研究工作，作为上海数据交易所首批数商为多只数据产品在上海数交所挂牌提供合规评估意见。●江翔宇博士兼任上海金融业联合会金融法治专业委员会理事、副秘书长、上海市法学会金融法研究会理事、基金法专委会秘书长、上海仲裁委员会和上海国际仲裁中心仲裁员、中证中小投服公益调解员、智能投研技术联盟ITL研究发展部部长（志愿者）、合合信息独立董事等职务，先后在《法学》《东方法学》《政治与法律》《上海证券报》等期刊、报纸发表数十篇基金、证券、信托和数据保护等领域的专业文章，出版专著《公司型基金法律制度研究》，参编国内第一部《数据法学》教材。●联系方式电话：13916340787邮箱：Jiangxiangyu@co-effort.com 目录数据交易的背景数据交易概述.（一）数据交易的意义和价值（二）数据交易的法律支撑（三）数据交易的法律性质三、数据交易存在的主要问题，（一）数据权属界定,6（二）数据资产与其定价：.9（三）个人数据交易合规..10四、数据交易场所一以上海数据交易所为样本..12（一）上海数据交易所的定位与特征12（二）场内数据交易的积极意义13（三）数据产品交易的流程.4五、数据交易合规评估审查要点.（一）关于公司的基础背景调查.（二）数据产品来源合法性，16（三）数据产品的可交易性..17（四）数据产品的流通风险.7六、数据产品交易未来与展望。.18（一）隐私计算.19（二）数据信托..20附：数据交易相关法律法规（截至2022年6月）24 一，数据交易的背景与实践（一）数据交易的政策背景2017年12月9日，习近平总书记在中共中央政治局就实施国家大数据战略进行第二次集体学习时发表讲话，明确“要制定数据资源确权、开放、流通、交易相关制度，完善数据产权保护制度”。2019年10月，党的十九届四中全会决定明确将数据作为新的生产要素，被列为比肩土地、劳动力、资本、技术的“第五要素”。数据作为一种新型生产要素，对于推动经济高质量发展，促进全面数字化转型的重要作用日益凸显。12020年4月9日，中共中央发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将数据列为生产要素之一，并明确将数据要素的市场化配置作数据交易市场，依法合规开展数据交易。建立健全数据产权交易和行业自律机制。”2020年5月11日，《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》印发，进一步提出“建立数据资源清单管理机制，完善数据权属界定、开放共享、交易流通等标准和措施，发挥社会数据资源价值。”这一顶层制度的导向充分体现了互联网大数据时代的特征，数据要素优化配置成为数据经济发展的关键环节。2020年10月29日，党的十九届五中全会和“十四五”规划对“打造数字经济新优势”作出了专门部署，提出“迎接数字时代，激活数据要素潜能，推进网络强国建设，加快建设数字经济、数字社会、数字政府，以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革”，明确了数字化的发展前景和目标。会议专门提及数字化发展和数字中国，并将其与制造业、服务业、产业链和供应链现代化、交通和能源等领域的改革和发展放在一起，凸显了数字化发展的重要作用和地位。一方面，这十分符合目前我国经济社会的发展需要和发展趋转型与提升的高度重视。目前后疫情时代复杂的国际政治和经济环境及其不稳定性和不确定性的增加，针对新一轮科技革命和产业变革深入发展的战略方向1关于《上海市数据条例（草案)》（征求意见稿）征求意见有关事项的说明。1 是“十四五”规划重要内容。数字化转型是提升产业生产力和生产效率，提高竞争力和实现产业现代化的根本性改革举措。2021年10月18日，习近平总书记在中共中央政治局第三十四次集体学习时指出，发展数字经济是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择：一是数字经济健康发展有利于推动构建新发展格局，数字技术、数字经济可以推动各类资源要素快捷流动、各类市场主体加速融合，帮助市场主体重构组织模式，实现跨界发展，打破时空限制，延伸产业链条，畅通国内外经济循环；二是数字经济健康发展有利于推动建设现代化经济体系，数字经济具有高创新性、强渗透性、广覆盖性，不仅是新的经济增长点，而且是改造提升传统产业的支点，可以成为构建现代化经济体系的重要引擎；三是数字经济健康发展有利于推动构筑国家竞争新优势，当今时代，数字技术、数字经济是世界科技革命和产业变革的先机，是新一轮国际竞争重点领域，我们要抓住先机、抢占未来发展制高点。2022年6月22日，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面深化改革委员会主任习近平主持召开中央全面深化改革委员会第二十六次会议。会议审议通过《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》要建立合规高效的数据要素流通和交易制度，完善数据全流程合规和监管规则体系，建设规范的数据交易市场。要完善数据要素市场化配置机制，更好发挥政府在数据要素收益分配中的引导调节作用，建立体现效率、促进公平的数据要素收益分配制度。（二）数据交易的近期实践根据《中国数据交易实践趋势报告（2022年）》研究数据，目前数据场外交易活跃、场内交易冷清。OnAudience平台统计显示，中国数据市场增长率在全球领先，2021年增长率预估在35%。但数据市场规模较小，仅占美国的23%，大量数据通过场外黑市完成交易，进一步限制了正规数据交易市场的交易规模目前非法数据交易从来源来看主要集中于泄露及攻击行为，前者主要系单位内部数据保护管理的缺失，使得员工有机会贩卖所接触的数据，后者主要通2 过爬虫对数据进行爬取或通过技术对计算机系统进行攻击而获取数据。从数据类型来看，目前黑市交易的数据集中于个人数据，特别是与敏感个人信息、隐私相关数据。数据显示，2020年国内大数据要素市场规模达545亿元，但场内数据交易只占总体交易市场规模的4%，大量数据需求通过非正式渠道进行流通根据《中国数据交易实践趋势报告（2022年）》统计，在新一轮政策助推之下，全国多地争相入局，抢滩数据交易新赛道。梳理发现，2021年数据交易机构增长加速，北京、上海、深圳、广州、湖南、福建等多个省市，相继设立数据交易机构，以上海数据交易所为代表。2021年共有8家机构注册，包括北京国际大数据交易有限公司、苏州大数据交易服务有限公司、深圳数据交易有限公司等。到2022年，又迎来上海数据交易所有限公司、广州数据交易有限公司等机构的诞生。二、数据交易概述（一）数据交易的意义和价值数据的价值在于利用，数据交易是激活数据价值、推动数字经济发展的重要方式。市场主体对数据的需求主要通过数据的流通交换来实现，主要包括数据交易和数据开放共享等形式。其中，数据交易是最为主要也是最为市场化的数据流通方式。一方面，数据交易能够连接传统产业和新兴产业，以新兴产业赋能传统产业，以传统产业厚植新兴产业，实现传统产业与新兴产业共同发展。另一方面，数据交易是实现数据要素市场化配置的最有效手段。数据交易发生在平等市场主体之间，具有公平性和竞争性的特点，并能够反映市场需求，通过不同市场主体之间自由平等的交换活动，能够实现数据在不同领域、不同行业、不同部门和不同主体间的流通配置，从而达到数据要素市场化配置的效果。22021年《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》陆续出台，对规范数据处理活动，保障数据安全，促进数据开发利用等作出了明确规定。数据流正成为激活人流、物流、技术流、资金流的关键载体，数据2王班：《数据交易场所的机制构建与法律保障一一一以数据要素市场化配置为中心》，载《江汉论坛》2021年第9期。3 也将实现从数据资源、数据要素、数据资产到数据资本的转变。数据资产是某个主体拥有或控制的、具有一定规模的、且在未来可以增加该主体经济利益的数据资源的总称。数据要素价值的释放取决于三类价值：数据的“一次价值”、数据的流通价值、数据的“二次价值”。在数字经济背景下，数据的流通与使用与一国经济发展密切相关，数据的搜集与管理可以为国家治理所用。因此，数据还兼具国家经济和国家治理的公共利益需求。巨大规模的数据产业如果不能做到数据开放与流通，所形成的“信息孤岛”将极大地影响数据价值的体现，而规范的数据交易则是一种有效的解决方案。数据只有实现确权、流通和交易后，才会从社会资源转变成可以量化的数字资产，后续通过进一步金融创新，进而演变为生产性的数字资本，真正释放其内在价值。32022年3月21日国家发改委在官网发布公告，就28条“数据基础制度观点”面向社会公开征求意见，提到“建议规范引导场外交易，培育壮大场内交易，有序发展跨境交易，建立数据来源可确认、使用范围可界定、流通过程可追溯、安全风险可防范的数据可信流通体系”。具有政府背景的数据交易所若能为企业数据安全提供合规科技、风险评估与安全认证，并为个人信息提供可合规交易的规则，企业将会有较大动力进场内交易。本报告也聚焦于场内数据交易合规的法律研究。（二）数据交易的法律支撑在《数据安全法》《个人信息保护法》实施后，数据交易已经具备了基本的法律支撑。相关的立法规定主要如下：《民法典》第一百一十六条规定物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，因此数据并非物权；第一千零三十四条规定“自然人的个人信息受法律保护；个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定，没有规定的，适用有关个人信息保护的规定”，可以理解为个人信息非人格权，但有人格利益。《数据安全法》第七条规定“国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要3范文仲：《数据价值与数据交易》，载《中国金融家》2021年第8期。4 素的数字经济发展”；第十九条规定“国家建立健全数据交易管理制度，规范数据交易行为，培育数据交易市场”；第三十三条规定“从事数据交易中介服务的机构提供服务，应当要求数据提供方说明数据来源，审核交易双方的身份，并留存审核、交易记录”。《上海数据条例》第十二条规定“本市依法保护自然人对其个人信息享有的人格权益。本市依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益”；第十四条规定“自然人、法人和非法人组织对其合法取得的数据，可以依法使用、加工。法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外”，提出了财产权益的概念，保障了数据的使用权，回避了数据所有权的敏感问题。《上海市数据条例》进一步提出，要“支持浦东新区高水平改革开放、打造社会主义现代化建设引领区，推进数据权属界定、开放共享、交易流通、监督管理等标准制定和系统建设”，“数据交易所应当制订数据交易规则和其他有关业务规则，探索建立分类分层的新型数据综合交易机制，组织对数据交易进行合规性审查、登记清算、信息披露，确保数据交易公平有序、安全可控、全程可追溯”。从上述法律和地方性法规来看，在法律层面没有对数据交易做具体和细节的规