中国企业境外反垄断风险及应对策略

目录CONTENTS 中国企业“走出去”的反垄断风险01中国企业在境外的反垄断诉讼典型案例02中国企业在境外的反垄断调查典型案例03中国企业在境外可能面临的其他政府调查0506中国企业境外合规启示04中国企业在境外的反垄断申报审查典型案例 Part 1 中国企业“走出去”的反垄断风险 中国企业“走出去”的反垄断风险日益增强： 中国企业日益积极地参与全球市场竞争，对国际市场的影响力越来越强 2023年中国企业对外直接投资总额达到10418.5亿元人民币，其中非金融类直接投资额达9169.9亿元人民币。随着投资规模的扩大，中国企业面临的反垄断风险也相应增加 近年来，中国企业在域外进行反垄断申报较为频繁，遭遇反垄断诉讼、反垄断调查、欧盟反补贴调查屡见不鲜 中国企业运用策略维权意识随之强化，通过诉讼、举报等方式维护市场公平竞争秩序的主动性、积极性提升 中企遭致域外反垄断诉讼和调查的潜在不利影响： 面临巨额罚款、三倍损害赔偿、业务拆分等严重后果 高管的个人刑事责任、企业的集体诉讼巨额赔偿 影响企业的国际声誉、市场地位和在美业务开展 Part 2 中国企业在境外的反垄断诉讼典型案例 （一）美国2家维生素C采购公司将河北维尔康制药有限公司等4家中国维生素C生产企业诉至美国法院 1.案件背景 半个多世纪以来，中国一直是维生素C（以下简称“维C”）的主要生产国和出口国。中国政府实施了一系列出口管制措施，以帮助国内企业在国际市场中获得比外国维C生产商更强的竞争优势。在此期间，政府继续通过制定政策来推动、维持国内生产商的竞争力。 （一）美国2家维生素C采购公司将河北维尔康制药有限公司等4家中国维生素C生产企业诉至美国法院 2.基本案情与历次判决 2005年1月，美国两家维生素C采购公司提起反垄断诉讼，指称河北维尔康制药有限公司、江苏江山制药有限公司、东北制药集团有限责任公司和石药集团维生药业有限公司构成固定价格、限制出口的卡特尔，违反美国反垄断法。 对于原告的指控，中方企业援引国际礼让（International Comity）、外国主权强制（Foreign SovereignCompulsion）与国家行为原则（The State Action Doctrine）进行抗辩。 中国商务部以“法庭之友”的身份出席审判，为中方的抗辩出具相关声明，称进行出口价格协调的商会是“经商务部授权监管中国医药产品进出口业务的机构”，“中国的法律要求被告企业协调他们的出口行为”。但是，美国纽约东区联邦地区法院并没有认可商务部对于中国法律的认定和解释。 10中国企业随后上诉至联邦第二巡回法院。联邦第二巡回法院指出，适用国际礼让原则需要法庭确认中国法律是否要求被告实施违反美国反垄断法的行为，在调查过程中需要对外国政府对其本国法律的解释给予一定程度的尊重。2016年9月20日，第二巡回法院推翻一审判决。 （一）美国2家维生素C采购公司将河北维尔康制药有限公司等4家中国维生素C生产企业诉至美国法院 2.基本案情与历次判决 此后，原告向美国联邦最高法院申请再审。联邦最高法院认为，对于外国政府的声明和意见应给予一定的尊重，但相关意见不必然具有决定性作用。据此，2018年4月24日，联邦最高法院撤销上诉法院的判决，并将该案发回重审。维C案再次处于悬而未决的状态。 在重审中，美国联邦第二巡回法院表示，中国同期行政文件和行业报告中阐明的相关中国法规要求被告对维生素C出口价格和出口数量进行协同，此实为中国维生素C出口制度的重要组成部分，这一外国法查明的结果显示出中美相关法律之间确实存在真实的冲突。 维生素案中，除河北维尔康外的其他被告（江苏江山制药有限公司、东北制药集团有限责任公司和石药集团维生药业有限公司）在案件临近开庭前选择以赔款的方式与原告和解，河北维尔康未进行和解，最终胜诉，耗时近十六年。 （一）美国2家维生素C采购公司将河北维尔康制药有限公司等4家中国维生素C生产企业诉至美国法院 3.维C案中美国反垄断法的域外适用及说理 对于维C案中美国反垄断法的域外适用，我国企业在一审中提出国际礼让、外国主权强制与国家行为原则来进行管辖抗辩。在二审中，联邦第二巡回法院主要依据国际礼让原则推翻了一审判决。 国际礼让原则适用的重要情形之一是，案涉国家间法律政策须存在不可调和的“真实冲突”。一般来说，国际礼让原则“考虑到美国的利益、外国的利益、以及各国在国际法公正高效运行的规则方面所拥有的共同利益。”因此，如果以国际礼让原则为由驳回反垄断诉讼请求，那么两个国家的法律冲突必须是达到不可调和的程度。 根据外国主权强制原则，“没有一个国家能够凌驾于其他国家之上，平等者之间无管辖权，一国主权被视为超越他国管辖范围之外。”根据美国司法部的反垄断指南，若要适用外国主权强制原则，被告必须证明自己会因拒绝遵守政府的命令而面临“刑事或其他严厉惩罚”。 12根据国家行为原则，“法院不能决定政治敏感性争议，法院不能判断外国主权行为的合法性。每一主权国家要尊重其他主权国家的对立，并且一国法院不能审查判断它国政府在其领土上的行为。”根据联邦地区法院的判决说明，国家行为原则适用于“国家政策允许但不强制企业从事反竞争行为”，前提是国家必须积极监督任何私人领域的反竞争行为。 （一）美国2家维生素C采购公司将河北维尔康制药有限公司等4家中国维生素C生产企业诉至美国法院 4.本案对中国企业的启示 （1）和解策略： 着重明确是否和解以及和解的最佳时点，考虑败诉风险、和解弊端（如域外反垄断调查和诉讼）、应诉成本（律师费成本）、时间成本、与其他被告应诉策略的博弈、原告的期待值等。 （2）证据开示程序中的中国法合规问题： 美国诉讼程序中往往需要开示大量文件和数据，要求中国企业的数据出境。然而，中国近年来制定的《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律对中国企业的数据出境提出了新的合规要求。中国企业在应对美国诉讼过程中需要同时注意中国法合规问题，出境前进行全面的数据审阅和评估工作。 （一）美国2家维生素C采购公司将河北维尔康制药有限公司等4家中国维生素C生产企业诉至美国法院 4.本案对中国企业的启示 （3）防止在其他法域的不利连锁反应： 美国航空货运卡特尔案发生后，欧盟、英国也引发了反垄断行政调查甚至是反垄断民事诉讼。例如，2009年9月，欧盟委员会向英国航空公司、美国航空公司和西班牙航空公司这3家世界大同航空联盟成员发送了一份正式声明，警告其涉嫌违反欧盟反垄断法规。欧盟委员会调查发现，3家航空公司达成协议，在往返北美和欧洲的航线上对班次、运力和票价实行联合管理，并分享收益，涉嫌存在垄断行为。因此，需要防范一国的反垄断诉讼案件（即便尚未结案）在其他法域引发反垄断行政调查或反垄断民事诉讼的不利连锁反映。 •注意监控舆情报道•注意案件信息保密•必要时，制定预案，及时应对 （一）美国2家维生素C采购公司将河北维尔康制药有限公司等4家中国维生素C生产企业诉至美国法院 4.本案对中国企业的启示 （4）最大程度降低对上市主体的影响：注意上市公司监管规则，全面分析对上市公司的影响；提前制定预案 （5）对高管个人责任的评估和适当保护：美国反垄断法中存在个人责任，注意提前评估 •谨慎注意高管出入境美国•董事和高管责任保险•诉讼费用保险 （6）必要时利用法律手段反制和制衡： •必要时，可考虑在中国提起相关诉讼予以反制（中国诉讼成本较低）•在争议解决中善于平衡诉讼、仲裁、和解、反制、斡旋的不同手段的关系 （一）美国2家维生素C采购公司将河北维尔康制药有限公司等4家中国维生素C生产企业诉至美国法院 4.本案对中国企业的启示 （7）必要时，寻找法庭之友支持：政府部门；行业协会 （8）持续关注国际政治局势对诉讼可能带来的影响： 关注美国司法与行政权力的互动与分离；注意了解审理法院法官的背景和观点 （二）Netgear在美向华为提起反垄断诉讼指控其违背FRAND原则 1.案情简述 2024年2月1日，美国Wi-Fi路由器制造商Netgear以华为拒绝以合理与非歧视条件许可使用Wi-Fi通信的必要专利为由，向洛杉矶联邦法院提起诉讼，指控华为涉嫌垄断并寻求实际损害赔偿及惩罚性赔偿救济。 Ø华为的其他诉讼：华为之前曾在德国、中国和统一专利法院(UPC)起诉Netgear侵犯其标准必要专利。 （二）Netgear在美向华为提起反垄断诉讼指控其违背FRAND原则 2.案件进展 Netgear的指控： Ø违反FRAND原则：Netgear指控华为违反了IEEE（电气与电子工程师协会）的承诺，该协会制定的标准要求当某公司的专利成为标准必要专利时，该公司必须以FRAND（Fair, Reasonable and Non-Discriminator y，公平、合理和无歧视）原则将标准必要专利许可给竞争对手。 Ø垄断、违约及欺诈：Netgear认为华为拒绝以合理和无歧视的条款许可Wi-Fi通信标准必要专利，涉嫌违反美国反垄断法，同时指控华为涉嫌垄断、违约及欺诈。 截至目前，华为和Netgear双方尚未对此次起诉做出回应。 （三）拼多多跨境电商Temu在美起诉Shein 1.案情简述 2023年7月14日，拼多多旗下跨境电商平台Temu，针对其快时尚竞争对手Shein在美国波士顿联邦法院提起诉讼，指控Shein违反美国反垄断法，具体为“滥用市场支配地位，强迫服装厂商与之签订独家协议，锁定供应链，阻止他们与Temu合作”。 2023年12月14日，Temu再次向美国哥伦比亚特区法院提起诉讼，并声称Shein的反竞争行为还在加剧。此次诉讼文件长达100页，详细指控了Shein的多项不正当竞争行为。 Shein对Temu的指控表示否认，并指责Temu一直大规模抄袭Shein自有品牌产品、持续进行不正当竞争，并企图用恶意诉讼进行报复与抹黑。 Temu与Shein之间的法律纠纷仍在持续中。 （三）拼多多跨境电商Temu在美起诉Shein 2.合规启示 随着越来越多的中国企业在海外争夺市场、发展壮大，中国企业在境外不仅可能面临外国企业提起的反垄断诉讼，还可以以诉讼为策略对竞争对手的行为进行反制。 美国等国家的诉讼成本高、诉讼时间长、诉讼程序和规则与中国相比存在很多不同，当中国企业在域外某一国家的市场份额较高时，需要提前充分了解该国的反垄断法律制度和实践特点，做好事前的风险防控和准备工作。同时，中国与境外司法制度、司法文化存在巨大差别 Part 3 中国企业在境外的反垄断调查典型案例 （一）美国司法部调查中国国航等28家航司存在价格操纵行为 1.案情简述 美国司法部（DOJ）通过调查发现，2000年1月1日至2006年9月11日期间，多家航空公司通过会议、对话和其他通信方式商议共同以“燃油附加费”“安全检查费”“战争风险附加费”“美国海关附加费”等名义增收货物运输费。 例如，英国航空公司在2002年3月至2006年2月间同竞争对手联合操纵国际航空货运领域的燃油附加费价格，将远程机票的燃油附加费从2004年的10美元提高到2006年的约110美元，上涨10倍，远高于同期燃油成本增长幅度；货运附加费则从2002年初的每公斤0.04美元上升到了2006年的每公斤0 .72美元，几乎上涨了20倍。美国司法部的调查不仅限于美国本土的航空公司，还扩大至欧洲、亚洲、南美及澳洲同美国有业务往来的航空运营商。 2007年2月8日，24家航空公司正式成为联合被告；2010年2月12日，起诉方又增加4家航企为被告。此案被告总数达到28家。包括中国某航空企业也在其中。 2016年2月，中国某航空企业发布公告，称就此案达成和解，同意为解决本诉讼支付五千万美元。 22该起反垄断诉讼案件，法庭文件多达1800万页，30多位目击者，87份口供，诉讼时间几乎长达10年，总赔偿金高达12.36亿美元，是最大规模的全球航空货运服务反垄断诉讼案。