中企境外投资过程中应对国家安全审查风险的策略分析

中企境外投资过程中应对安全审查风险的策略分析 中国移动研究院 2021年8月 2 / 16 目录 一、中企境外投资面临的国家安全审查风险分析 .................... 3 1、美国：持续收紧外商投资政策，加大国家安全审查力度 ........ 4 2、欧盟：各国落实《欧盟外商直接投资审查条例》，中企赴欧阻力加大 .......................................................... 6 3、其他经济体：一带一路沿线国家外商投资政策整体较为宽松，日本、印度等国的投资审查风险较高 ................................ 7 二、国内境外投资监管制度变化对企业境外投资影响 ................ 9 1、宏观层面上，以“鼓励发展+负面清单”形式加强境外投资监管 10 2、审批流程上，优化项目事前审批，强化事中事后监管 ......... 12 3、关注重点上，持续深化对投资真实情况的审查 ............... 13 三、对策建议 ................................................ 15 3 / 16 从“十三五”到“十四五”，我国一直在实行高水平的对外开放，建立高水平的开放型经济新体制，推动对外开放向更深层次、更高水平发展。国家实行高水平对外开放的宏观导向也对中国企业“走出去”提出了更高、更全面的要求。近年来，我国对外投资规模持续保持在较高水平。2019年，中国对外直接投资流量1369.1亿美元，蝉联全球第二位，已连续8年位列全球对外直接投资流量前三，对世界经济的贡献日益凸显1。但与此同时，受逆全球化和境外监管形势日趋复杂等因素的影响，中国企业在出海过程中面临的安全审查风险愈发严峻，中企“走出去”面临重重阻力。本研究聚焦近年来中企“走出去”开展境外投资时频繁遭遇的国家安全审查风险，从境内、外双重视角展开分析，以期为“出海”企业应对国家安全审查风险提供策略建议。 一、中企境外投资面临的国家安全审查风险分析 近年来，经济全球化遭遇逆流，世界进入政治经济动荡变革期，经济复苏形势并不明朗。在这样的大背景下，中企出海面临着更为复杂、多变的境外投资监管环境。美国、欧盟等地的投资保护主义进一步增强，政府通过制定法律章程或修订外商投资审查制度的方式，为监管机构审查外商投资并购活动提供了制度与法律保障。在亚太、非洲、中东等地，特别是“一带一路”沿线区域，相关国家整体上加大了对外商投资的开放程度，放宽了外 1 数据来源：商务部 4 / 16 商投资政策，鼓励境外资本积极参与到当地的疫后经济恢复中。 1、美国：持续收紧外商投资政策，加大国家安全审查力度 美国外资审查的制度建设和实践有着较长的历史。2020年以来，由美国财政部主导的政府间协调机构美国外国投资委员会（CFIUS）继续在《2018年外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）的框架下强化对外商投资的审查，相关规定进一步细化。“出海”的中国企业一旦被CFIUS认定为会影响美国的国家安全，便可能被要求签署缓解协议（Mitigation Agreement）、遵守CFIUS设定的交易限制，甚至面临被要求撤资的风险。具体来看，中企面临的美国国家安全审查风险主要来自以下两个方面： 一是美国的外商投资监管机构，即美国外国投资委员会（CFIUS）具有广泛的裁量权，“出海”美国的中企难以充分进行国家安全审查风险的预估和防范。审查标准方面，美国相关法规并未对“国家安全”、“关键基础设施”等概念进行明确界定，CFIUS在审查标准上具有广泛、自由的审查权力。CFIUS一般会从外国投资者和目标美国企业两个维度开展国家安全审查。CFIUS不仅将外国投资者本身的活动记录、管理层的背景和交易对美国国家安全的直接和间接影响纳入到审查的范围中，还会穿透关注收购方所属国、所属国的国家行动以及所属国与美国的关系，是从政治、经济、外交等角度对投资项目开展的多重审查。2018年1月，阿里巴巴集团下的蚂蚁金服计划以12亿美元收购MoneyGram的计划被勒令禁止。CFIUS禁止该提议是缘于对可能 5 / 16 产生的可用于识别美国公民身份的数据安全的担忧。审查程序方面，CFIUS采用了多种灵活的审查程序，审查周期较长，增加了企业的时间成本。一方面，CFIUS同时采用正式审查程序和非正式磋商程序，导致实际的审批流程时间往往较规定的审查时间更长；另一方面，除事前审查外，CFIUS还会对已完成的交易开展追溯审查，甚至推翻已经批准的交易项目。这就导致中国企业难以提前研判赴美投资是否需接受CFIUS审查以及能否通过CFIUS审查，也难以提前展开风险评估和风险防范。 二是2020年2月生效的美国《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA），进一步扩大了CFIUS的审查权，提高了审查的不确定性。审查对象方面，FIRRMA针对不同的外国投资者订立了差异化的规定。如澳大利亚、加拿大及英国等国属于该法案的豁免国家，无需受CFIUS管辖。而中国则默认为是“特殊关注国家”，美国在持续加强对“特别关注国家”在关键技术收购领域的CFIUS监督。审查范围方面，该条例扩大了CFIUS对外国投资的审查范围。特别是在关键技术领域，为了适应不断更迭的技术发展趋势，CFIUS条例的正式版本没有明确关键技术的完整清单，而是依据美国商务部的出口管制技术清单来定义关键技术的范围。被包含的关键技术包括美国军需品清单、商业管制清单上的某些项目以及出口管制改革法案中识别和管制的新兴与基础技术等。这无疑给我国的跨国科技企业带来了更多挑战。审查程序方面，FIRRMA新增了强制性声明程序、新增中止交易权、延长审查周期和修改 6 / 16 重启审查交易权等。日益复杂的审查流程增加了境外投资者通过CFIUS审查程序的交易成本和时间成本。 2、欧盟：各国落实《欧盟外商直接投资审查条例》，中企赴欧阻力加大 欧盟理事会于2019年3月公布了《欧盟外商直接投资审查条例》，并于当年4月生效。截至2020年10月《欧盟外商直接投资审查条例》过渡期结束，已经有16个欧盟成员国建立了相应的审查机制，另有爱尔兰等7个成员国正在采取措施。只有保加利亚、克罗地亚、塞浦路斯、希腊和卢森堡没有实施外国直接投资审查制度。与美国的国家安全审查不同，欧盟颁布的该条例并非旨在建立欧盟统一的审查制度，而是为各成员国提出审查的基础框架和可参考的关键考量因素。从该条例具体内容来看，中企赴欧投资的风险点主要在以下两个方面： 一是欧盟对特定行业的投资敏感度增加，以科技企业为代表的中国企业赴欧投资的阻力将增大。审查标准方面，《欧盟外商直接投资审查条例》列举了5项关键的考量因素：即关键基础设施，包括能源、交通、通信、数据存储、空间或金融基础设施及敏感设施；关键技术，包括人工智能、机器人技术、半导体、可能构成军民两用的技术、网络安全等；关键投入要素供应的安全性；获取敏感信息或控制敏感信息的能力的途径；以及投资者是否受非欧盟国家政府控制（包括重要资金支持）。由此带来的不利影响有三点：第一，中方在欧洲的收购，尤其是对涉及战略领域的收 7 / 16 购，将存在比以往更高的敏感度。对外国投资者，某些战略领域的准入将受到限制，甚至被简单地排除在外。特别是在关键基础建设、关键技术、关键投入品供应安全，以及敏感信息获取有关的领域；第二，该条例的考量因素中对具体行业和具体技术进行了列举，这也就意味着我国的信息通信企业、能源交通企业、高新技术企业等将成为欧盟国家投资审查的重点对象，中企赴欧投资的难度和门槛将进一步提高；第三，该条例明确了将重点审查投资者是否受非欧盟国家政府的控制，这给我国国有企业赴欧盟投资带来了很大的不确定性，增加了国有企业的投资准入风险。 二是《欧盟外商直接投资审查条例》中规定了成员国间的合作和信息交流机制，给欧盟大国干涉小国引资带来了便利，增加了欧盟外商投资审查的政治色彩，给中企赴欧投资并购带来了更大的政治不确定性。当外商投资项目在某一成员国已经被审查或者正在被审查时，该成员国应当知会欧盟委员会以及其他成员国。如有必要，其他成员国和欧盟委员会可以要求审查发生国提供相关信息，例如所有权结构、最终控股股东、FDI价值、投资资金来源等。由此，涉及欧盟战略领域的外商投资项目的复杂性与不确定性必将提高。这就意味着大国关系对于企业海外投资的影响将进一步加大，欧盟中的主导国家在欧盟成员国引入外商投资方面的话语权将进一步增加，中企赴欧投资将面临耗时更长、更为细致的政府审查，投资项目的时间周期也将显著延长。 3、其他经济体：一带一路沿线国家外商投资政策整体较为 8 / 16 宽松，日本、印度等国的投资审查风险较高 除美国、欧洲地区外，周边国家如韩国、日本、印度等地及“一带一路”沿线国家也是我国境外投资的重要目标地区。以我国在“一带一路”沿线地区的对外投资为例，2020年中国对外非金融类直接投资额为1101.5亿美元，同比下降0.4%，但对“一带一路”沿线国家的投资大幅增长约18.3%，占同期对外投资总额的16.2%2。周边国家及“一带一路”沿线地区蕴含着广阔的投资发展空间。本研究聚焦我国对外投资较为密集的日本、印度及东盟地区，具体分析我国企业在这些地区开展对外投资时可能遭遇的国家安全审查风险。 日本新《外汇法》于2020年5月实施，旨在加强对境外资本投资本国重要行业的限制。《外汇法》修订前规定，境外资本若想获得日本安全保障相关企业10%以上的股份，需事先进行申报，接受投资监管机构审查，修订后这一门槛降至1%。该法案中规定的“安全保障相关行业”包括武器装备、飞机、太空开发、核能、石油、电力、燃气、通信、广播、供热、铁路、运输、网络安全等。该法案的修订体现出日本正在收紧外商投资政策，我国的信息通信企业、能源交通企业及科技企业在日本的投资将遇到一定阻力，投资风险将有所增长。 印度于2020年4月更新了外国直接投资政策，将中国从“自动审批路径”改为“政府审批路径”，对中国企业赴印度投资造成 2 数据来源：中国商务部 9 / 16 了一定的不利影响。印度本次更新的外商投资政策中提出要求，与印度接壤国家的外国直接投资，都需要事先获得政府许可，而与印度接壤的孟加拉国与巴基斯坦对印投资原本就需要印度政府批准，因此该政策针对中国的意味较为明显。未来，中企在印度的投资都必须先申报，并接受审查，赴印投资的安全审查风险进一步提升。 在“一带一路”沿线区域中，东盟地区具有“一带一路”海外支点的优势，中国对东盟投资的增长潜力较大。特别是东盟10国和中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰于2020年11月签署区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）后，也为中国企业向东盟地区的投资带来了利好因素。整体来看，东盟地区整体的投资审查风险较小，投资环境较为宽松，仅个别国家由于政局较为动荡，在开展对外投资时需要特别关注。具体来看，新加坡长期秉持亲商、重商的政策，给予外商投资完全国民待遇，并无明文区分提供给外资企业或本国企业的投资优惠政策，也并未出台专门针对外商投资的法律法规，给境外投资者提供了良好的投资环境。印尼于2020年11月颁布了《创造就业综合法》，通过简化法规、削减繁琐手续，以吸引更多外国的直接投资。马来西亚为吸引外商投资发布了很多优惠政策，也有专项预算用于支持相关项目，但由于马来西亚政治环境动荡，政策的落实会遭遇一定困境，赴马来西亚投资仍存在一定风险。 二、国内境外投资监管制度变化对企业境外投资影响 10 / 16 为了加强对中企境外投资活动的监督管理力度，提升中企国际化经营水平，防范中企在“走出去”过程中可能面临的国家安全审查等