上市公司独董新规的制度解读
- 背景: 2023年，证监会发布《上市公司独立董事管理办法》，全面修订原有独立董事规则，旨在解决实践中独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等问题。
- 改革要点:
- 清晰独董职责定位: 明确独董职责在于参与决策、监督制衡、专业咨询，三者不可偏废。
- 强化任职管理、改善选任制度: 严格独立性要求，明确任职条件、定期测试机制，限制兼职数量，优化提名、资格审查、选举、持续管理、解聘等选任机制。
- 优化履职方式: 明确独董职责范围和重点关注事项，新增若干应当经过全体独董过半数同意的事项，优化特别职权的范围。
- 加强履职保障: 上市公司应为独董履职提供必要的工作条件、人员支持、知情权保障和费用津贴。
- 健全独立董事责任约束机制: 明确独董区别于非独立董事的责任界限，细化责任认定考虑因素及不予处罚的情形。
- 思考: 独董新规虽有一定积极作用，但仍需关注独董履职能动性不足、免责情形内涵需明确、履职限制及责任承担等问题。
《证券期货经营机构私募资产管理计划备案办法》核心关注要点
- 适用范围: 正在募集设立中的资管计划将直接适用新备案办法。
- 资管计划结构安排:
- 多名普通合伙人: 不得设置多名普通合伙人，管理人不得将投资管理等职责委托给普通合伙人。
- 员工跟投: 管理人、从业人员直接或间接投资于本公司管理的专门投资于未上市企业股权的资产管理计划，需建立健全员工跟投相关制度。
- 资管计划募集及出资:
- 自有资金比例: 证券期货经营机构及其子公司自有资金参与其自身或其子公司管理的单个集合资产管理计划，参与份额合计不得超过该资产管理计划总份额的50%。
- 后续募集: 新增总规模不得超过成立时募集规模的3倍，但存在例外情形。
- 分期出资: 封闭式资产管理计划的投资者分期缴付参与资金的，需符合一定要求。
- 资管计划投资:
- 关联交易: 明确关联交易情形，资管合同应明确约定的关联交易相关安排。
- 多层嵌套: 资管计划架构应当清晰、透明，不得通过设置复杂架构等方式规避监管要求。
- 通过SPV投资: 专门投资于未上市企业股权的资产管理计划通过符合要求的特殊目的载体间接投资于未上市企业股权，只能设立一层特殊目的载体。
- 投资集中度: 一个集合资产管理计划投资于同一资产的资金，不得超过该计划资产净值的25%。
- 投资限制: 不直接或间接投资结构化发债，不得自融，不得开展“明股实债”投资等。
- 备案前投资: 完成备案前，可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债等中国证监会认可的投资品种。
回购权的博弈与谈判：创始人不知道的真相和秘密
- 回购条款: 约定未来X年内公司上市（IPO）不成功或其他回购事件发生时，投资人可以按照约定的金额“赎回”自己的投资。
- 回购条款的“真真假假”:
- 市场标配: 并非所有投资协议都有回购条款，取决于投资人类型、谈判地位等因素。
- 对象之“谜”: 是向公司回购还是向创始人回购，两者法律后果差异巨大。
- 源于硅谷的风险投资条款，为何“学走了样”: 硅谷风险投资中回购条款很少见，中国实践中却存在滥用回购条款要求创始人承担无限连带责任的情况。
- 谁有权主张回购权: 投资人通常主张回购权，但需关注合同条款的具体约定。
- 谈判策略:
- 时间博弈: 回购条款越早解决越好，避免在项目早期做出过多让步。
- 创始人个人无限连带责任: 争取不将“实际控制人/管理层股东”作为回购义务连带责任人，或限定赔偿责任范围。
- 回购之触发条件: 严格限定回购权触发条件，避免使用“重大不利变化”等主观性条款。
- 除外情形: 争取引入不可抗力、意外身故等除外情形。
- 回购价格: 尽量避免或压低年化回报率，争取以“可变现价值”而非“公允价值”计算。
当ESG遇上反垄断：企业ESG实践中的合规风险解析
- 企业间的ESG协作行为及其引发的竞争关注: 竞争者之间为追求ESG目标所采取的协作行为可能面临反垄断法律风险，例如金融机构在应对气候变化联盟场景下因ESG投资行为的协同而面临反垄断监管压力。
- 企业ESG实践可能涉及何种反垄断法律风险:
- 反垄断法对于横向垄断协议的一般规定: 横向垄断协议的核心是位于同一产业链环节的具有实际或潜在竞争关系的企业通过共谋排除、限制相关市场的竞争。
- ESG目标下的协同并非当然豁免于横向垄断协议的规定: 需关注行为的实质而非声称的目的，避免以ESG目标掩盖真实反竞争目的。
- 如何从反垄断合规角度合理分析竞争者之间的ESG协作行为: 需考虑协议各方的市场力量、独立决策能力、市场范围、商业信息交换程度、价格上涨等因素。
- 对企业开展ESG实践的反垄断合规建议:
- 确保参与的行业标准和认证具有非排他性。
- 避免在ESG协作的背景下进行不必要的商业敏感信息交换。
- 参与行业协会场景下应当遵循一定的合规流程。
- 涉及竞争者之间的合作协议原则上均应进行前置的合规审核。
境外港口PPP投资项目付费机制探讨
- PPP项目的付费模式: 包括使用者付费模式、政府付费模式以及两者结合的模式。
- 港口PPP项目的付费模式:
- 使用者付费模式: 港口服务使用者支付购买港口服务的费用，通常采用可行性缺口补贴的形式。
- 政府付费模式: 政府以协议形式授予社会资本方在规定的特许期内，根据使用量和港口服务价格，向用户收取费用来补偿建设和运营成本并实现合理收益。
- 港口PPP项目的使用者付费模式:
- 费用构成: 包括货物港务费、港口设施保安费、引航和移泊费等。
- 法律关注点: 明确港口服务的具体类型，了解项目所在国的法律法规对于不同类型的港口服务是否有专门的定价规则。
- 港口PPP项目的政府付费模式:
- 可用性付费: 政府依据建成后的项目是否符合合同约定的标准和要求来付费。
- 运维绩效付费: 政府依据公共产品或服务的质量付费，将政府付费与项目公司的绩效表现挂钩。
