碳排放权交易合同法律风险识别与预防

高原黄瑞a* 摘●要●●● 本文结合相关交易实践和立法现状，梳理碳排放权交易合同的类别及法律关系，结合碳排放权交易的特点提出对合同法律风险的识别，并重点针对法律风险的预防，包括合同约定及履行注意事项，择要提出若干建议。 关键词●●● 碳排放权交易合同碳排放权交易法律风险 Abstract：Based on carbon emission rights trading practices andrelevant legal stipulations，this paper analyzed different types and legalrelationship of contracts relating to Chinese carbon emission transactionand pointed out the identification of legal risks of typical transactioncontracts as well as the legal risks prevention including some specificsuggestions on contractual provisions and performance thereof. Key Words：carbon emission rights transaction contract，carbonemission rights trading，legal risks 一、问题的提出 本文议题是以近年碳排放权交易市场政策背景及发展前景的飞速变化为基础而提出的。针对碳排放权交易属于较新领域的特点，先择要回顾最新行业发展背景： 1.碳达峰、碳中和愿景促使碳排放权交易再提速 2020年9月22日，习近平主席在第七十五届联合国大会一般性辩论上宣布，中国将提高国家自主贡献力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值（以下简称碳达峰），努力争取于2060年前实现碳中和（以下简称碳中和）。这一富有雄心的重大宣示，既是我国为积极应对全球气候变化，在《巴黎协定》框架下对全球环境治理作出的庄重承诺，又是我国贯彻新发展理念、推动高质量发展的必然要求，在加速我国经济和能源转型、促进经济社会可持续发展方面具有深远的战略意义。 2021年2月2日，为建立健全绿色低碳循环发展的经济体系，确保实现碳达峰、碳中和目标，推动我国绿色发展迈上新台阶，国务院发布实施了《关于加快建立健全绿色低碳循环发展经济体系的指导意见》，提出到2035年碳排放达峰后稳中有降等主要目标，部署完善法律法规政策体系，要求培育绿色交易市场机制，包括进一步健全碳排放权交易机制，降低交易成本，提高运转效率，加快建立初始分配、有偿使用、市场交易、纠纷解决、配套服务等制度。 2021年3月11日，全国人大通过《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，指明2035年远景目标包括碳排放达峰后稳中有降，并在健全现代环境治理体系规划中，提出推进碳排放权市场化交易。 2021年3月15日，习近平主持召开中央财经委员会第九次会议，研究实现碳达峰、碳中和的基本思路和主要举措，指出“十四五”是碳达峰的关键期、窗口期，要重点做好包括加快推进碳排放权交易，积极发展绿色金融在内的多项工作。 如上所述，中国关于碳达峰、碳中和愿景以及紧随其后、自上而下密集出台a系列配套措施，无疑为中国实实在在、深入广泛地向绿色低碳发展理念和 发展方式的转变，按下了快进键。碳排放权交易作为利用市场化手段助推以电力为代表的高排放行业实现低碳转型的制度工具，以及帮助各行各业实现“净零排放”的有效手段，其重要性不言而喻。在党和国家关于碳达峰、碳中和的工作部署中，均强调要加快碳排放权交易。因此，从举国重视、全力推进绿色低碳发展转型的系列重大举措来看，碳排放权交易提速势在必行。 2.碳排放权交易继续七省市试点与全国行业市场并行格局 从碳排放权交易实践来看，自2011年起，我国在北京、上海、天津、重庆、深圳、广东和湖北七省市（以下简称七省市）开展试点工作，自2013年起试点碳市场陆续启动交易。七个试点碳市场根据当地经济发展、产业结构、能源消费、温室气体排放等特点，纳入不同行业，划定不同管控门槛，积累了碳市场管理和碳排放权交易的经验，也形成了较稳定的当地碳交易市场。 2017年12月18日，国家发展改革委发布《关于印发〈全国碳排放权交易市场建设方案（发电行业）〉的通知》，标志着启动全国碳市场建设。该通知将发电行业年度排放达到2.6万吨二氧化碳当量及以上的重点排放单位，纳入全国碳市场统一管理。2021年是全国统一碳市场的第一个履约（履行减排义务）a周期，共涉及2225家年排放量在2.6万吨二氧化碳当量及以上的发电行业重点排放单位。除发电行业外，按照国家主管部门的安排和部署，未来钢铁、水泥、石化、航空等行业也将逐步纳入全国碳排放权交易体系。 目前，七省市试点碳市场和全国发电行业碳市场处于分别并行的过渡时期。可以看出，多市场并行的格局在发挥市场运行稳定和有效经验得以传承优势的同时，也天然附带了市场间相对区隔并存及交易成本和风险较高的特点。 3.碳排放权交易配套机制和政策立法同步探索中 与传统的市场交易需求源自生产生活现实、交易标的和交易方式等实践自下而上地自发先行先试、相关立法规范在后总结和平衡取舍的通例不同，碳排放权交易从碳排放配额（以下简称碳配额）的分配与登记，到交易品种、交易方式、管理规范、交易促进、监督处罚等相关配套机制的建立、优化和政策动态调整，与碳排放权交易的立法及完善均同步而行、交互影响。这就带来碳排放权交易政策性强的天然特征，反映到交易风险中表现出市场风险、 政策风险、法律风险相互裹挟、紧密联动的特点，从而有别于传统市场中市场、政策、法律风险相对平行或仅仅稍加交叠的情况。 与国家推动碳排放权交易的部署步调相一致，政策和立法反映了从七省市试点到全国市场探索的快速进程。2011年10月29日，为落实“十二五”规划关于逐步建立国内碳排放交易市场的要求，《国家发展改革委办公厅关于开展碳排放权交易试点工作的通知》正式开启七省市的碳排放权交易试点。2012年6月13日，《国家发展改革委关于印发〈温室气体自愿减排交易管理暂行办法〉的通知》（发改气候〔2012〕1668号）（以下简称1668号文）发布实施。2014年5月15日，《国务院办公厅关于印发2014—2015年节能减排低碳发展行动方案的通知》提出研究建立全国碳排放权交易市场。2014年12月10日，国家发展改革委发布《碳排放权交易管理暂行办法》，a于2015年1月10日实施（以下简称2015管理办法）。同期，七省市发布实施当地碳排放权交易相关政策和立法。2020年12月31日，生态环境部发布《碳排放权交易管理办法（试行）》，于2021年2月1日实施（以下简称2021管理办法，与2015管理办法合称管理办法），标志着全国统一碳市场发展进入新阶段。 自2011年开展七省市试点开始计算，碳排放权交易相关准备和实践仅约10年。由此也可以理解，碳排放权交易合同的法律风险管理，特别是合同争议解决，尚处于非常初期的探索阶段。事实上，尽管最高人民法院对于绿色发展相关司法保障早有部署，也认为还需要深入研究碳排放权交易中的法律问题。b 从上述简要回顾总结碳排放权交易发展的背景和前景不难看出，一方面，在“30·60”碳达峰、碳中和愿景下，中国碳排放权交易与其他绿色低碳发展的综合举措势必加速进行，这就意味着政策的激励和市场体量理论上激增概率较大，而交易都是依托一个个合同进行，这必然带来碳排放权交易合同 类型、数量、规模的变动加剧，仅因交易合同体量的速增就可能对相关合同风险管理形成新的挑战。另一方面，七省市试点和全国市场在过渡期并行的格局，以及市场建设、完善和政策、立法同步探索推进的现实，必然叠加政策繁复、变化速度快等加剧复杂变量的新风险。然而，在时间有限、积累有限、约束条件难以改变的现实情况下，碳排放权交易加快进行的趋势已经形成，在社会发展向绿色低碳方向转型的历史发展机遇面前，市场主体的逐利冲动将演化为一个个现实交易。如何对此类交易合同进行法律风险管理，以避免预期利益落空或得不偿失，是市场主体应否以及如何开展交易的现实问题。 本文将结合笔者在碳交易和法律实践工作中的经验，梳理交易合同的类别和法律关系，着重针对碳排放权交易特点，提出对合同法律风险的识别与预防，包括关于合同约定及履行注意事项的建议。 二、碳排放权交易合同的主要类别 在具体分析相关法律风险识别与预防之前，有必要先明晰作为讨论基础的碳排放权交易合同的类别及相关法律关系。 结合实践情况看，可以从不同维度讨论碳排放权交易合同的类别。广义而言，与碳排放权相关的合同，包括与碳排放权履约配额清缴相关的排放量核查服务、国家核证自愿减排量（CCER）开发服务、碳交易信息服务、碳中和咨询、碳市场进场交易等专业服务，以及与碳排放权投融资、担保、衍生品等相关的全部交易合同，都可以纳入广义的碳排放权交易合同。 狭义而言，碳排放权交易合同则主要限于以管理办法界定的、以碳配额和CCER为合同交易标的的合同。本文以下主要讨论狭义碳排放权交易合同的类别及相关法律关系。 1.按照交易产品划分 2021管理办法第20条规定，全国碳排放权交易市场的交易产品为碳排放配额，生态环境部可以适时增加其他交易产品。此前，2015管理办法第18条规定，碳排放权交易市场初期的交易产品为排放配额和国家核证自愿减排量，适时增加其他交易产品。现实中，全国性碳排放权交易市场正在加紧建设；七省市实际交易品种有二：一是碳配额，二是CCER。所以，如果按照交易产品划分，碳排放权交易合同主要包括针对这两个交易品种的合同。 顺便指出，国家发展改革委自2017年3月起，暂缓依据1668号文受理 国家核证自愿减排量备案申请，相应影响的是该交易产品的市场增量。此前已经完成备案注册登记的存量，依法具有碳排放履约清缴的抵销效用，也依然是七省市试点碳市场的交易品类。相应地，目前，碳配额交易合同与CCER交易合同在碳市场中同时并存。 2.按照交易方式划分 与通常商品相比较，碳配额和CCER均属于新型的、依据法规制度创设、登记于权利主体名下的交易品种。与之配套的是法规制度规定碳排放权交易都需要进入依法设立的交易所（以下简称进场）进行交易，并经由法定程序对交易实现后的权属进行变更登记，以完成碳配额和/或CCER（以下简称交易产品）在不同交易主体之间的流转。 从进场交易的具体方式上，碳排放权交易合同可分为线上公开交易和线下协议转让达成两类合同。线上公开交易，是指交易参与人通过交易所电子交易系统，发送申报/报价指令参与交易的方式。线下协议转让，是指符合规定的交易双方，通过签订交易协议，并在协议生效后到交易所办理交易产品交割与资金结算手续的交易方式。 3.按照交易关系划分 就进场交易合同的法律关系而言，结合目前实际交易种类、金额和数量的主要情况，可以将碳排放权交易合同划分为现货买卖合同与其他交易合同。 现货买卖合同，是指出卖人将其名下登记的交易产品出售给买受人的合同。该类合同在目前碳排放权交易市场中占据主要份额。与前两种交易合同分类相组合，现货买卖合同又可以分为线上或线下交易达成的，针对碳配额或CCER的不同买卖合同。 其他交易合同，则是指除现货买卖合同以外的各种交易合同，包括实践探索中的交易产品质押担保合同，也包括以交易产品在一个交易中做出售及回购安排、以达到短期融资的复合型交易合同。除买卖关系之外，其他交易合同因具体交易内容不同，可能涉及担保、投资、融资等其他法律关系。实践中，以交易产品为标的，一方在以约定价格出售的同时，约定在未来约定日期以另一约定的价格进行等量回购的回购交易，也受到欢迎。 此外，基于对交易产品市场价值预期的不同判断，实践中已经出现将进场现货买卖交易，纳入未来一揽子更大交易组成部分的