施工企业以房抵债法律风险识别与控制指引

识别与控制指引 二〇二五年 目录 （一）以房抵债的背景.................................2（二）以房抵债的法律性质.............................2（三）以房抵债的特点.................................4（四）以房抵债的类型.................................6 二、以房抵债主体法律风险识别与控制......................7 （一）出抵方.........................................7（二）受抵方........................................10 三、以房抵债客体法律风险识别与控制.....................13 （一）权利限制房产..................................13（二）住宅房屋......................................14（三）办公房屋......................................14（四）商业房屋......................................15（五）车位..........................................16 四、以房抵债效力的风险识别与控制.......................17 （一）从以房抵债协议签订期限的维度..................17（二）从债务履行期限是否届满的维度..................19 五、以房抵债协议条款的风险识别与控制...................22 （一）以房抵债的法律基础.............................22（二）以房抵债协议在实践中的审查及完善要点...........22 六、以房抵债协议履行阶段的风险识别与控制................27 （一）网签备案阶段..................................27（二）权属转移阶段..................................30（三）房屋交付阶段..................................32（四）房产更名阶段..................................33 一、以房抵债概述 （一）以房抵债的背景 截至2025年，距离2016年中央经济工作会议提出“房住不炒”的目标以来已经有9年。这9年以来，我国房地产市场经历了有烈日向极寒转变的冰火两重天。 2016年至2021年期间，中央对于房地产市场过热的调控力度是逐渐加大和增强的。一方面，地方政府平抑房价的决心前所未有，限售限购等措施层层加码，另一方面，2020年8月20日，住房和城乡建设部、人民银行联合召开房地产企业座谈会，12家重点房企参与，会议要求实施好房地产金融审慎管理制度，增强房地产企业融资的市场化、规则化和透明度，形成了重点房地产企业资金监测和融资管理规则。著名的“三道红线”由此诞生，其政策具体指标包括：剔除预收款后的资产负债率、净负债率、现金短债比，此外拿地销售比、经营性现金流情况两个方面也将作为监管机构考察的重要指标，政府旨在通过“三道红线”阻断房地产开发商的“三高”模式，以避免更大的债务膨胀、房价泡沫与不动产过剩。但是，没想到的是在后疫情时代本已脆弱的预期和信心下，原本对房地产供给侧和金融侧的治理，却极大地打击了需求侧，造成了债务周期下行阶段典型的通缩型去杠杆过程。 2021年的新冠疫情滞后，人们摘去了口罩，预想中经济复苏的春天不仅没来，反而“凛冬将至”。“春江水寒鸭先知”，房地产业以其特有的属性，率先感受到经济冷暖。随着房地产市场持续下滑，房产开发企业资金链断裂的事件比比皆是，城门失火殃及池鱼，作为下游单位的施工单位等亦是有苦难言。面对发包人无法偿还的债务，再看看无数卖不掉的房产，以房抵债俨然成了施工单位挽回损失的救命稻草。甚至一度出现了诸多债权人竞相争抢的最后资产。 以房抵债作为一种交易形式，在现实经济生活中大量存在，有其独特优势，对提高交易的效率和稳定性、降低交易成本、加快要素资源流通、保护债权人合法权益等具有积极作用。因此我们有必要研究以房抵债制度的前世今生与实战运用。 （二）以房抵债的法律性质 以房抵债，是指房地产开发企业按合同约定，在以现金、汇票形式支付工程款确有困难时，经双方协商同意后，变更原合同的付款方式，房地产开发企业将自有或关联房产出让给施工企业，用以折抵相应工程款的行为。以房抵债协议在法律性质上素来存在争议，协议是诺成性合同还是实践性合同，理论界与实务界 各有主张；以房抵债协议成立时新旧债务之间的关系处理方式也未尽一致。 1.以房抵债协议是诺成性合同还是实践性合同 支持以房抵债协议属于实践性合同的观点，主要是为以房抵债协议应参照我国台湾地区代物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同，如果当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，该协议成立并生效，对当事人双方具有法律拘束力。该观点主要受到了传统民法所谓的代物清偿协议必须受领抵债物的影响，债权人未受理抵债物的，以房抵债协议不成立。这种观点的优点是能够一定程度保护第三人合法权益和交易安全。缺点则是对债权人的保护力度不够。在“通州建总案”之前审判实务中一般持此观点。 但在最高院公报案例（2016）最高法民终字第484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案之后，司法审判实务更倾向于尊重当事人意思自治，认为以房抵债协议应为诺成性合同。房屋所有权的变动是否完成，房屋是否交付仅关系到债务是否已获清偿的问题，不应以此判断以房抵债协议是否生效。根据意思自治原则，当事人约定以房抵债，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，均系合法有效。2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第四十四条第一款也明确规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以房抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以房抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”《民法典合同编通则司法解释》第二十七条第一款规定“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以房抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”随着审判实务经验的不断总结完善，从《九民纪要》到《民法典合同编通则司法解释》的实施，司法实务对其性质的认定也从实践性合同转变为诺成性合同。 2.以房抵债协议成立时新旧债务之间的关系处理方式 关于以房抵债协议成立后新旧债务之间的关系处理方式，也存在较大争议。主要集中在债务更新说与新债清偿说两种。 债务更新说认为，以房抵债协议成立后，在出现一个新债务的同时，旧的债务及其附随的抗辩、担保等权益即已消灭。 新债清偿说则认为，以房抵债协议在成立一个新债务的同时，旧债务并未消 灭，而是新旧两债同时并存，如以房抵债协议未得到履行，则债权人可以请求继续履行以房抵债协议即新债，亦可请求恢复履行旧的债务。新债清偿的作用在于新债成立时则旧债暂时停止，在新债务到期前，债权人不得请求债务人履行旧债，即便旧债已届清偿期。只有债务人在新债履行期届满时不履行，此时债权人催告后在合理期限经过后，债务人仍不履行的，此时旧债务恢复，债权人享有选择要求债务人履行新债或者旧债的权利。 《民法典合同编通则司法解释》第二十七条第二款采取的新债清偿说，除有特别约定或规定外，一般以新债清偿为原则，在债务人或第三人不履行或瑕疵履行协议时，赋予债权人选择权。即“债务人或者第三人履行以房抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以房抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以房抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” （三）以房抵债的特点 1.旧债合法存在 以房抵债是以不动产的替代给付冲抵旧债，旧债合法存在是以房抵债协议签订的前提。如原债权债务关系因履行完毕而终止，或已被确认无效或被撤销，以房抵债协议丧失存在的基础，签订该协议的合同目的无从实现。 2.旧债与新债标的不同 以房抵债要求以不动产给付代替原给付，也就是用不动产来冲抵金钱之债，如果旧债与新债的标的为同一类型，给付标的性质未改变，不属于以房抵债的范畴。 （四）以房抵债的类型 1.可以通过以房抵债协议达成的时间节点来作区分： （1）基础债务履行期限届满前，债务人或第三人提供其房屋作为担保，约定逾期不偿还债务时，由债权人处置房屋或房屋归债权人所有。 《民法典合同编通则司法解释》第二十八条对其进行了规定“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以房抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。”该规定系滥觞于《九民纪要》第四 十五条。即当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付（动产为移转占有、不动产为转移登记）债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。 虽然《九民纪要》第四十五条划分出了履行期限届满前以房抵债这一类别，但却又否定了基于此类以房抵债协议主张履行（移转登记）的效力，债权人无法据此请求交付房屋以及要求办理登记手续。立法考量上乃基于在债务履行期限届满前，债权的金额和抵债物的价值尚不确定，债权人极可能利用其经济优势地位对债务人进行暴利盘剥，导致禁止流押、流质规定的架空。 基于前述法律规定的保守性，该类型合同不具有担保效力，不属于所谓非典型担保合同。在债务履行期限届满前达成的以房抵债协议，不具有强制执行力。除非双方自愿履行合同后，以房抵债协议由期前自动转为期后以房抵债。但所谓新债不具有强制替代旧债或者担保旧债之功能。唯独在双方为履行期前以房抵债协议，进而配合就特定房产签订买卖合同并办妥不动产预告登记的场合，事先锁定的房产才可能具有类似物权的效力。 真正具有担保目的的期前以房抵债，规定在民法典担保制度司法解释第六十八条，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。即只有在当事人在债权届满前达成协议并实际完成财产权利变动的公示，才具有担保效力（物权效力）；该种协议中即使约定债权到期后未履行，财产权利即归属于债权人，尽管这种归属型处分约定无效，但不妨成立拍卖型处分型的约定，具有担保物权的优先效力。退而言之，这种让与担保合同有效，如果一方未按约办理财产权利变动的公示，对方当事人得诉请要求履行该义务，配合办理财产权利变动的手续。 （2）基础债务履行期限届满后达成的以房抵债协议，以清偿旧债为目的，因此，该阶段达成的以房抵债协议可以称为清偿型以房抵债协议。 该类以房抵债主要规定在《民法典合同编通则司法解释》第二十七条第一款“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以房抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以房抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以房抵债协议，经催告后在合理期