私募股权投资基金法律实务操作手册

第一章私募股权投资基金概述第一节私募股权投资基金的基本概念 私募投资基金（简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。公募基金是指以公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金与公募基金在募集方式、募集对象、投资限制等方面存在很大差异。私募基金的主要特征为：非公开募集资金，以进行投资为目的设立公司、合伙企业或订立契约，资产由基金管理人或者普通合伙人管理，严格限定投资者范围与资格等。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。 因投资对象的不同，私募投资基金可分为证券投资基金、股权投资基金、创业投资基金以及其他私募投资基金。投资于新三板挂牌企业股份、上市公司股票以及债券、货币市场衍生品等的称为证券投资基金；投资非上市企业股权的称为股权投资基金、创业投资基金，其中股权投资基金投资的主要是处于成长期的非上市企业股权，创业投资基金投资阶段相对较早；投资于红酒、艺术品和债权等的被称为其他私募投资基金。 私募股权投资基金（Private Equity Fund，PE），通常是指通过非公开的方式向合格投资者募集资金，从事非上市企业股权类权益投资，通过被投资企业上市、并购转让、管理层股权回购、新三板上市以及其他资本运作方式退出以达到资本增值目的的投资基金。 私募股权投资基金按募集资本来源地分为本土基金和海外基金；按投资阶段划分，分为创业投资基金、成长型基金、收购基金等；按组织形式分为公司制基金、契约制基金、有限合伙制基金。 第二节私募股权投资基金的发展历程 私募股权投资基金始于美国。1976年，华尔街著名投资银行贝尔 斯 登 的 三 名 投 资 银 行 家 克 拉 维 斯 （ HenryKravis ） 和 罗 伯 茨（George R． Roberts）以及科尔博格（Jerome Kohlberg）合伙成立的专门从事并购业务的投资公司Kohlberg Kravis Roberts &Co．L．P（简称KKR）被认为是最早的私募股权投资公司。 美国是目前私募股权投资基金最为发达，配套法律法规更为成熟的国家。我国对私募股权投资的探索与美国一样，也是从风险投资开始的。 20世纪80年代，风险投资的概念被引入我国。1985年3月13日，中共中央发布的《关于科学技术体制改革的决定》中决定“对于变化迅速、风险较大的高技术开发工作，可以设立创业投资给以支持”，同年9月，国务院批准成立了我国第一个风险投资机构——中国新技术创业投资公司（中创公司），专营风险投资。我国私募投资基金正式产生于1992年，美国国际数据集团（IDG）以外商投资的形式在我国创建了第一家私募股权投资基金——美国太平洋技术风险投资基金—中国（PTV-China），基金投资方向主要集中于互联网、信息服务、生物工程等高科技领域。随后，美国新桥资本（New Bridge Capital）收购深发展17.89％的股权；美国华平投资集团（Warburg Pincus）等联合收购哈药集团55％的股权；黑石收购蓝星集团20％的股权等一系列国外私募股权投资基金的进入，私募股权投资基金这种“舶来”的投资模式在本土快速发展起来，从起初的学习模仿到后来的自主募集、运作，逐渐成为本土资 本市场中的重要力量。2006年12月30日，我国第一只大型中资契约型产业投资基金——渤海产业投资基金在天津正式设立，开创了我国投融资行业的新模式。2007年6月1日起施行的《合伙企业法》正式确立了有限合伙制度，有限合伙制私募股权投资基金得以发展。 目前我国已经成为全球最重要的股权投资市场之一：2014年，我国股权投资规模占全球市场的18％，股权投资机构数量已经高居全球第二，仅次于美国。 根据行业统计数据显示，经过近十年的全面高速发展，截至2016年4月上旬，中国证券投资基金业协会已登记私募基金管理人26039家，其中股权投资基金12343只，占比47.40％，证券投资基金11394只，占比43.76％，创业投资基金1489只，占比5.72％，其他投资基金813只，占比3.12％。私募股权投资基金占据私募投资基金的半壁江山，并有逐渐增多之势，从私募股权投资规模来看，投资金额在20亿元以下的高达90％左右，百亿以上的投资规模可以说是凤毛麟角。 第三节私募股权投资基金的特征 一、募集方式非公开 私募股权投资基金最显著的特征就是资金募集的非公开性，募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。募集机构不允许向不特定对象公开推介或者变相公开推介私募股权投资基金。募集机构不得通过公开出版资料，面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真，海报、户外广告，电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体，公共、门户网站链接广告、博客等，未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介，未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会，未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通信媒介以及法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他方式推介私募股权投资基金。 二、募集对象严格限制 私募股权投资基金的募集对象必须是法律法规规定的“合格投资者”，不能向不特定的对象募集。一般而言，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。而且投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。募集机构承担合格投资者的甄别和认定责任。 三、募集资金来源广泛 从资金募集的渠道来看，主要来源于上市公司、非上市企业、保险公司、社保基金、银行、海外基金符合条件的机构投资者以及高净值人群。 四、投资对象特定 从投资对象来看，私募股权投资基金主要是以获取目标企业股权或资产类权益的方式投资于未上市且处于成长期的企业，而不是向目标企业提供单纯的债权性融资，且很少投资于已经公开发行股票的公司。 五、投资期限长 私募股权投资基金在基金募集时对基金期限有严格的限制，受基金性质、投资行业、投资项目、投资者以及退出方式等因素的影响，基金的期限设置也不同。通常情况下，投资的期限相对较长，为5年到7年；甚至更长，为中长型投资。投资期限可分为：投资期、退出期、延长期；例如，某私募股权投资基金期限设置为“4＋1＋1”，前4年为投资期，1年为退出期，1年为延长期。 六、退出渠道多样化 私募股权投资基金在设立时，已经有明确的退出渠道。目前行业内的通常做法有：被投资企业上市（IPO）、并购转让、管理层股权回购、新三板上市以及其他资本运作方式。 第四节私募股权投资基金的立法现状 目前，我国私募股权投资基金的法律组织形式主要分为公司制、有限合伙制和契约制三种。公司制私募股权投资基金要受到《公司法》、《外商投资创业投资企业管理规定》和《创业投资企业管理暂行办法》的规范；有限合伙制私募股权投资基金主要受到《合伙企业法》和《外国企业或个人在中国境内设立合伙企业管理办法》的规范；契约制私募股权投资基金要受到《信托法》、《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规范。 随着《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的出台，《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》、《私募投资基金募集行为管理办法》和《关于发布私募投资基金合同指引的通知》的发布，我国对私募投资基金的立法、监管已经开始逐步健全、完善，私募股权投资行业规范化、合同文本规范化时代即将到来；但毋庸置疑的是，在相当长的一段时间内，伴随着私募股权投资基金业的大规模快速发展，实践中将会不断的凸显更多的问题，立法、监管工作任重而道远。 第五节私募股权投资基金合格投资者制度 私募股权投资基金因其自身具备较高风险，其资金募集对象限于资金充足、投资经验丰富并具有一定风险识别能力和风险承受能力的特定投资者，并不适合风险识别能力低、抗风险能力弱的一般投资者。 为保护投资者利益，规范私募行业活动，保障资本市场的稳定及健康发展，2014年6月30日中国证券监督管理委员会第51次主席办公会议审议通过，2014年8月21日公布并施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）对私募基金的募集对象作出了关于“合格投资者”的定义。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于1000万元的单位；金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前述金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。 《暂行办法》同时规定，社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员以及中国证监会规定的其他投资者视为合格投资者。 合格投资者制度是一个门槛。达到合格投资者标准的合格投资者可以进行私募股权投资，非合格投资者被挡在了私募股权投资之外。这一制度的设立，是让不同风险承受能力的投资者，进行不同 风险程度的投资，从而降低金融市场整体运行的风险，促进金融市场健康有序地发展。从根本上来说，不管是门槛内的还是门槛外的，标准的确立目的就是为了保护投资者，特别是为了保护风险识别能力低、抗风险能力弱的投资者。 在实际操作层面，募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准，有义务对合格投资者进行甄别和认定。募集机构在完成私募基金风险揭示后，应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。募集机构应依法履行反洗钱义务，并确保单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》和《合伙企业法》等法律规定的特定数量。 第六节私募股权投资基金管理人登记制度及基金备案制度 2012年6月6日，中国证券投资基金业协会（Asset ManagementAssociation of China，AMAC，以下简称基金业协会）正式成立，基金业协会是基金行业相关机构自愿结成的全国性、行业性、非营利性社会组织。会员包括基金管理公司、基金托管银行、基金销售机构、基金评级机构及其他资产管理机构、相关服务机构。私募基金管理人登记、私募基金产品备案工作由基金业协会办理。我国设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，强化事后监管，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。 根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，各类私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，并报送工商登记和营业执照正副本复印件；公司章程或者合伙协议；主要股东或者合伙人名单；高级管理人员的基本信息以及基金业协会规定的其他信息。基金业协会在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。 私募基金募集完毕，私募基金管理人需要办理基金备案手续，并报送以下信息：主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别；基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件；采取委托管理方式的，应当报送委托管理协议。委托托 管机构托管基金财产的，还应当报送托管协议。基金业协会在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。 私募基金管理人依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的，其法定代表人或者普通合伙人应当在20个工作日内向基金业协会报告，基金业协会应