itif.org如何恢复反垄断法中“不正当竞争方式”的限制原则YITZCHAK贝瑟|2023年5月联邦贸易委员会授予自己权力，根据无定形和政治动机的“公平”理念提起反垄断执法行动。相反，在消费者保护和竞争政策中，应该有一个统一的标准来界定什么是公平的。关键的外卖 在 2022 年 11 月的党派投票中，联邦贸易委员会以 3 比 1 的投票结果发布了一项政策声明，大幅扩大了其对“不公平竞争方法”采取“独立”反垄断执法行动的权力。 该政策声明旨在扩大联邦贸易委员会对市场的干预主义方法，并巩固其积极的反垄断执法努力，但未能为企业家和公司提供任何有意义的指导方针或法律清晰度。 该声明允许联邦贸易委员会认为“行为对竞争条件产生负面影响的趋势 - 无论是通过影响消费者，工人还是其他市场参与者”是“不公平的”。因此，颠覆性创新本质上是可疑的。 联邦贸易委员会还宣布，它将针对“对竞争条件的初期威胁”。消费者伤害不再要求是“可能”的;仅仅假设市场结构的变化就成为预防性反托拉斯责任的基础。 该政策声明的“初期”和“其他市场参与者”语言揭示了联邦贸易委员会打算在第5条下扩大其独立权力，而不关注消费者福利和传统竞争考虑。 为了挑战联邦贸易委员会的热情，诉讼律师应该专注于基于消费者保护和知识产权法的公平定义，并权衡市场条件、消费者选择和支持竞争的理由等因素的平衡测试。 信息技术与创新基金会 | 2023 年 5 月页面的页面2内容线索1介绍240年的温带竞争政策4根据判例法解开2022年政策声明 7对联邦贸易委员会政策声明的反对批评 10竞争和消费者保护政策第5节中的“不公平”定义 11商标法的教训：“合理使用”的概念 12消费者权益保护法的不公平：“公平交易”的概念 13结论15尾注16介绍去年11月，联邦贸易委员会（FTC）发布了一项政策声明，重新定义了其在《联邦贸易委员会法》第5条下的权力，主张自由裁量权，将所谓的“独立”行动与《谢尔曼法案》和《克莱顿法案》管辖的传统反托拉斯法领域无关。 联邦贸易委员会已经赋予自己基于无定形和政治动机的“公平”概念采取执法行动的能力。2 法院倾向于以传统经济分析为基础对反托拉斯法进行法律解释，但可能不愿意同意联邦贸易委员会对反托拉斯法的预防性做法，即在任何消费者伤害发生之前先发制人地禁止创新行为。与联邦贸易委员会对法律的解释相反，本报告就第5节的“不公平竞争方法”（UMC）条款提出了另一种“公平”方法，其原则是反垄断法中的“公平”概念对于消费者保护和竞争政策应相同。这种统一的公平方法直接源于《联邦贸易委员会法》的相关语言，即“在商业中或影响商业的不公平竞争方法，以及商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为或做法[UDAP”，特此宣布为非法。4 一行法定文本涵盖消费者保护和竞争政策，“不公平”一词被使用两次（仅用八个字分隔）来指代反托拉斯法的两个领域，这表明立法意图是在相同的公平标准下监管这两个领域.5 与联邦贸易委员会目前的反托拉斯法相比， 对UMC公平性的无定形看法 - 提供法定一致性和客观的非政治标准，通过该标准，市场参与者可以自我调节其行为，以避免FTC对他们采取行动。这一拟议标准将需要明确阐述监管监督的理由，而不是依赖循环推理，因为市场参与者被认为是“不公平的”，因为联邦贸易委员会通过一个轻描淡写的“快速查看”评估过程将其标记为不公平。 信息技术与创新基金会 | 2023 年 5 月页面的页面3著名的反托拉斯学者Neil W. Averitt和Robert H. Lande同样支持这种统一的反托拉斯法理论.6他们认为，这种方法向消费者，公司，律师和经济学家发出了有效的警告，警告一项行动是否可能触发监管监督，同时也忠于FTC法案背后的立法意图.7他们根据“消费者主权”原则建立了这种综合理论，该原则存在于（1）令人信服的竞争政策允许一系列消费者选择，（2）消费者能够在这些选择之间有效地做出选择.8为了确保满足这两个基本条件，消费者必须不受反竞争活动的损害，例如价格垄断，垄断合并，欺骗或隐瞒比较不同商品或服务所需的相关信息.9 Averitt和Lande指出，他们对反垄断法的整体方法保护 10竞争政策否定了消费者外部的市场失灵，而消费者保护措施则防止消费者头脑中出现的内部市场失灵.11然而，最终目标是相同的：面对那些试图利用“现代自由市场经济中普遍存在或应该盛行的事态”的崩溃的人，公平。12Averitt和Lande基于这样的原则，即贸易监管应该“防止对竞争或其他干扰充分和自由竞争的因素的限制损害消费者福利的任何方面。13 因此，它们将公平与消费者福利和经济因素的微妙平衡联系起来，而不是将商业活动初步归类或捷径指定为“不公平”或“固有可疑”。14 公平贸易委员会在其最新的政策声明中放弃了前者，为后者敞开了大门。通过这一新的政策指导，联邦贸易委员会赋予自己基于其无定形和政治动机的“公平”理念采取执法行动的能力。必须从一开始就不提一个字来讨论联邦贸易委员会是否“有权颁布实质性的商业行为规则”。15 在1973年的一个案件中，名为国家石油炼油商协会诉联邦贸易委员会16 该案围绕联邦贸易委员会的规则展开，该规则宣布未在加油站的加油泵上张贴辛烷值是一种不公平的竞争方法，是一种不公平或欺骗性的行为或做法.17 上诉人辩称，联邦贸易委员会的权力并未扩展到实质性规则制定， 相反，“仅限于具体说明[联邦贸易委员会法案]其他条款中规定的委员会非裁决、调查和信息职能的细节。18 法院驳回了上诉人的论点，对法规采用了通俗易懂的方法，对“规则和条例”一词作了宽泛的解释，并拒绝适用法律格言，即在法规中明示纳入一种方法等同于排除其他方法19。批评华盛顿特区巡回法院的挑战石油天然气方法，并认为，与该案中的法院不同，后斯卡利亚最高法院不会发现联邦贸易委员会有权颁布执行第5.20节规定的规则。具体来说，联邦贸易委员会可以引用《马格努森-莫斯保证法》（马格努森-莫斯法案）.21 1975年通过的这项立法正式赋予了联邦贸易委员会 信息技术与创新基金会 | 2023 年 5 月页面的页面4根据《联邦贸易委员会法》第18条发布有关UDAP的实质性规则的权力，同时保持其UMC权力不变.22与未能明确编纂联邦贸易委员会的UMC规则制定权相关的模糊性为关于该主题的辩论打开了大门，但更强大的FTC权力的支持者认为马格努森-莫斯法案支持他们的主张.23这场关于FTC规则制定权是否存在的辩论在很大程度上与手头的问题无关。围绕FTC最近改变第5条策略的辩论的实质不是FTC是否有权根据FTC法案第6（g）条颁布第5节UMC规则.24相反，手头的问题是FTC在根据第5节的UMC条款起诉案件时应如何行使该权力。换言之，联邦贸易委员会可以根据《联邦贸易委员会法》第5条起诉的案件范围是争论的焦点。2022 年政策声明设想，联邦贸易委员会具有越权能力，仅通过表面证据确凿的分类机制即可宣布一项行为为非法不公平.25 正如持不同意见的专员克里斯汀·威尔逊（Christine S. Wilson）所指出的那样，“为了向企业提供有意义的指导，政策声明宣布委员会有权立即谴责其认为令人反感的任何商业行为。26 与政策声明相反，本报告呼吁制定第5节UMC政策，该政策以传统的经济理由为基础，以对消费者的伤害进行合理的解释为前提，以知识产权法的分析原则为指导，并符合消费者保护背景下的公平定义。它简要介绍了“不公平竞争方法”一词背后的复杂历史，然后根据几个关键案例展示了对第 5 条的司法解释，深入研究了 FTC 的 2022 年政策声明。该报告预测，法院将不愿意同意联邦贸易委员会的“我一看就知道”的方法.27然后，它详细介绍了前面提到的联邦贸易委员会当前方向的替代方案，纳入了知识产权和消费者保护法的公平概念。“不公平”一词缺乏定义，造成了一个多世纪的混乱。40年的温和的竞争政策《联邦贸易委员会法》的措辞模糊不清，限制了联邦贸易委员会就第5节的UMC语言采取独立行动的权力。第5节授权联邦贸易委员会防止实体“在商业中使用不公平的竞争方法或影响商业，以及在商业中使用不公平或欺骗性的行为或做法或做法或影响商业。28 但是，法律没有定义“不公平的竞争方法”一词。同样，最高法院的一系列案件也确认了联邦贸易委员会第5条的权力超出了《谢尔曼法案》和《克莱顿法案》的范围，但没有定义联邦贸易委员会提起独立案件或确定什么构成“不公平竞争方法”的权力范围。29 由于缺乏对“不公平”一词的定义，造成了一个多世纪的混乱。1964年，联邦贸易委员会制定了卷烟规则依据和目的声明，其中列出了一个三因素测试，以确定根据第5节的UDAP限制，行为或做法是否非法： 信息技术与创新基金会 | 2023 年 5 月页面的页面5(1)这种做法，虽然以前不一定被认为是非法的，是否违反了成文法、普通法或其他规定的公共政策——换句话说，它是否至少在某些普通法、成文法或其他既定的不公平概念的半影之内;(2)无论是不道德的、不道德的、压迫性的还是肆无忌惮的;[和](3)是否对消费者（或竞争对手或其他商人）造成重大伤害。如果所有这三个因素都存在，即使没有禁止它的具体先例，受到质疑的行为也肯定会违反第5条.30尽管联邦贸易委员会在发布后的几年里没有就这一理论声明采取行动，但其三部分的表述仍然在1972年最高法院的案件中冒出来。联邦贸易委员会诉斯佩&哈钦森有限公司.联邦贸易委员会对Sperry&Hutchinson（当时交易邮票行业最大和历史最悠久的公司）提起诉讼，指控其违反第5条，理由是被告不公平地规范了其零售许可证持有人的邮票发行率，与其他各方一起控制整个市场的邮票发行，并试图压制“自由开放”交易邮票交易所和赎回邮票的实体的运作32。联邦贸易委员会对该公司下达了三项命令，尽管该公司只对第三项提出上诉。第五巡回上诉法院裁定Sperry & Hutchinson胜诉，并推翻了FTC.33最高法院裁定联邦贸易委员会败诉，认为它“没有提出......将其调查结果和结论联系起来。34 在法院看来，联邦贸易委员会的意见“没有试图将命令建立在对特定竞争做法的评估或消费者利益的考虑之上，而不受对竞争的可能或实际影响的影响。也没有提到或制定任何这样做的标准。35 然而，法院在其权力范围方面站在联邦贸易委员会一边，写道，“立法和司法当局都说服我们，联邦贸易委员会不会僭越自己的权力，如果在衡量一种做法时，它像衡平法法院一样， 考虑公共价值，而不仅仅是文字中所载的价值或反托拉斯法的精神所包含的价值观。36联邦贸易委员会在第5节下对其规则制定能力过于宽泛和缺乏重点的方法引发了许多媒体专业人士，商人和立法者的广泛愤怒。在法院关于公平的声明及其对卷烟规则的引用的鼓舞下，联邦贸易委员会开始测试其第5条权力的限制.37正如联邦贸易委员会消费者保护局前局长J. Howard Beales在2003年提交给营销和公共政策会议的一篇论文中指出的那样，联邦贸易委员会创建了“一系列依赖于广泛， 新发现的不公平理论往往没有经验基础，可以完全基于专员个人的个人价值观，而不必考虑消费者放弃在市场上自由选择的能力的最终成本。可以预见的是，有许多荒谬和有害的结果。38 信息技术与创新基金会 | 2023 年 5 月页面的页面6联邦贸易委员会目前提出的最有问题的提案“严重依赖'公共政策'，很少或根本没有考虑消费者伤害。39 这些提案中最臭名昭著的与联邦贸易委员会试图利用其第5条的权力禁止所有针对儿童的广告有关，因为这些广告是“不道德的，不道德的，不道德的，不道德的”。40 联邦贸易委员会在第5节下对其规则制定能力过于宽泛和缺乏重点的方法引发了许多媒体专业人士，商人和立法者的广泛愤怒.41这种强烈的反弹对联邦贸易委员会造成了严重影响，当时许多人鄙视其过度扩张，并被华盛顿邮报》.42 国会在1980年关闭了联邦贸易委员会几天，并拒绝重新授权14年.43在对联邦贸易委员会对其自身权力的广泛、定义不清的这种灾难性反应之后，联邦贸易委员会在 1980 年代“放弃了独立的第 5 节”行动