定损评估专家仲裁中的作用

1 定损评估专家在仲裁中的作用 摘要 关键词：定损评估 专家证人 鉴定人 出庭 专家会议制度 定损评估服务主要包括损失金额分析服务、资产/负债或股权价值分析服务、评估参数分析服务以及评估报告审阅服务。现今涉及经济纠纷的仲裁案件多数需要定损评估专家的协助。基于不同仲裁案件的需要，定损评估专家既可以担任一方当事人的影子专家，也可以由当事人或仲裁庭指定担任专家/专家证人、或鉴定人。和一般评估服务相比，仲裁案件中的定损评估服务，在业务承接、资料收集、工作开展、结果交付阶段均各有特殊考量。此外，国际仲裁案件中较多涉及的专家会议制度、专家证人/鉴定人出庭作证的实践惯例也深刻影响着我国仲裁案件审理制度的发展。 2 一、定损评估服务包含的内容 ...................................................... 3 1. 损失金额分析 ............................................................. 3 2. 资产、负债、股权价值分析 ................................................. 3 3. 评估参数分析 ............................................................. 4 4. 评估报告审阅 ............................................................. 4 二、定损评估专家参与仲裁案件的形式 .............................................. 4 1. 影子专家 ................................................................. 5 2. 专家/专家证人 ............................................................ 5 3. 鉴定人 ................................................................... 5 三、定损评估服务与一般评估服务的区别 ............................................ 6 四、国际仲裁案件的主要惯例 ...................................................... 7 1. 专家会议制度 ............................................................. 7 2. 专家证人及鉴定人出庭作证 ................................................. 7 五、案例分享 .................................................................... 8 1. 案例一 ................................................................... 8 2. 案例二 ................................................................... 9 3 对纠纷与争端中涉及的损失、费用、潜在利润和赔偿金额提供量化分析与定损评估意见 损失金额分析是当事人决定是否开始索赔以及谈判和解方案的一个重要步骤，也是仲裁庭裁决的重要定量依据，其具体可以分为侵权损失金额分析和费用损失金额分析。其中，侵权损失金额分析对专利权、商标权、著作权、计算机软件、专有技术的侵权行为造成的损失进行评估。在中国，专利侵权的损害赔偿是以补偿权利人的损失为原则（即补偿性原则）。侵权损失金额依次按以下顺序核准确定1：权利人的损失或侵权人侵权所得的非法利润、专利许可使用费的合理倍数，以及法定赔偿金。上述侵权损失金额，均可由评估定损专家介入并进行评定估算。费用损失金额分析是指对受到破坏或占用的实物资产、对一方当事人的行为给另一方当事人造成的其他各种损失、费用等进行定量评估。常见的损失、费用类型包括：合同经济纠纷涉及的损失、合伙经营中舞弊造成的损失、环境污染造成的经济损失、保险纠纷涉及的费用及财产损失，以及停业经济损失等。 对纠纷与争端中涉及的标的资产、负债、股权价值提供专业意见 经济纠纷中经常会涉及到定损评估的资产类型包括：1)实物资产：建筑物及构筑物、机器设备、在建工程等；2）无形资产：专利权、商标权、著作权、专有技术、特许经营权、租赁权、土地使用权、采矿权、探矿权等；3）股权价值：特定情形下企业整体价值、股东全部权益价值、部分权益价 1 根据《中华人民共和国专利法》第七十一条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 一、定损评估服务包含的内容 随着国际经济贸易往来日趋频繁，经济纠纷呈现出更加复杂、多样化、涉及领域更加广泛的趋势。伦敦国际仲裁院每年300多起仲裁案件中，绝大多数均会聘请专家。 专家利用其在某个特定领域或行业所具有的专业知识或技能，在仲裁案件中起到了不可或缺的作用。根据一般实践经验，专家涉及的专业知识领域主要包括定损评估、财务会计、建筑工程、生物技术、农业、经济、法律等。而在定损评估领域给出专业性意见的专家，被称为定损评估专家。 1. 损失金额分析 2. 资产、负债、股权价值分析 4 值等；4）其他金融资产、负债等。对于标的资产、负债、股权价值的定损评估分析，不仅可以帮助判断受到损害或拟用于赔偿的资产的价值，也可以帮助支持一方当事人的主张，例如在异议股东索赔案件中，确定标的公司股权的价值是判断一方当事人主张是否成立的关键环节，需要定损评估专家的参与。 对纠纷与争端中涉及的定损评估相关知识提供专业意见 由于仲裁案件的多样性,在各类纠纷与争端中涉及的评估的对象往往具有特殊性和复杂性。评估方法通常包括市场法、收益法和成本法三种基本方法及相关的衍生方法，每种评估方法有对应的评估假设和评估参数。因此进行定损评估时相关参数的选择、相关计算过程的开展，是得出合理有据的评估结论的基础。当事人通常受专业能力和相关经验的限制，对于部分评估参数难以确定相关数据来源并对其合理性进行验证，而定损评估专家依据其丰富的项目经验和庞大的数据库，可以协助当事人选取并分析关键评估参数。 协助当事人审阅对方专家证人提供的定损评估报告 专家报告是仲裁案件中常见的证据类型，仲裁庭对事实问题的查明常常需要依赖于专业机构出具的相关报告。对于对方当事人提供的评估报告或者仲裁庭指定的第三方机构出具的评估报告，当事人及代理律师受专业能力所限，常常很难对此类专业报告进行有效质证并提出异议。定损评估专家可以协助当事人及代理律师审阅对方专家证人报告，从评估程序是否完整、评估方法是否适用、评估参数是否合理、报告结论是否充足等方面进行质证，以更好地协助仲裁庭权衡双方当事人主张，推进仲裁进程。 在仲裁中，定损评估专家既可以作为一方当事人的影子专家（“Shadow Expert”2）提供幕后意见，也可以作为专家证人进行定损评估分析、出具专家报告或审阅对方提交的专家报告并对报告进行质证，还可以作为鉴定人出具鉴定意见。 2 引用自伦敦国际仲裁院(“LCIA”)官方网站并进行翻译：https://www.lcia.org/News/experts-in-international-arbitration.aspx 3. 评估参数分析 4.评估报告审阅 二、定损评估专家参与仲裁案件的形式 5 影子专家是指为当事人提供幕后意见的专家，这些专家本质上是当事人的延伸，应当事人的要求进行定损评估分析，采取配合当事人的态度，作为当事人的仲裁顾问维护本方当事人的利益。与以中立态度为仲裁庭提供公正意见的专家相比，影子专家的意见一般带有偏向性，但作为幕后意见的提供者，影子专家在保证仲裁请求成熟合理、抗辩过程中技术性细节不被混淆或歪曲等方面有显著作用。 专家证人制度作为起源于英美法系的一项重要证据制度，在国际仲裁实践中被大量使用。国际仲裁中的专家/专家证人可分为由当事人指定（一方当事人指定或双方当事人共同指定）和由仲裁庭指定。当事人指定的专家/专家证人，是指双方当事人基于自己对案件的了解，就一些需要解释的技术性、专业性问题，聘请的一名或多名专家。仲裁庭指定的专家/专家证人，是仲裁庭为更好地了解案件事实，以仲裁庭的名义，指定的一名或者多名专家，以协助其理解案件中所涉及的专业性强而仲裁庭成员难以理解的技术性、专业性的问题。 鉴定人在我国的仲裁实务中较为常见，由仲裁庭根据案件的需要指定或由双方当事人共同指定，并就某一需要鉴定的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人通常是由取得相关鉴定资质机构或隶属于有鉴定资质的机构的个人担任。鉴定人对资质的要求更为严格，而专家证人则一般无特定资质要求。 影子专家、专家/专家证人、鉴定人作为定损评估专家参与仲裁案件的三种形式，其职责和报告效力是不同的。职责方面，影子专家服务于当事人，以配合当事人的态度为当事人提供咨询，且对方当事人通常并不知道影子专家的存在；专家证人和鉴定人服务于当事人或者仲裁庭，以中立、客观的态度发表专业意见。报告效力方面，鉴定人出具的鉴定意见一般具有法定效力，很可能被作为定案的关键依据；而专家证人出具的报告的效力需由仲裁庭依据具体情况加以判定，专家报告更多的是辅助仲裁庭对专业性问题的理解。 英国皇家特许仲裁员协会（“CIArb”）《国际仲裁中当事人指定的专家证人使用指南》指出：“专家意见应中立、客观、不偏不倚，不受来自争议解决过程本身或任何一方当事人的压力的影响；专家在仲裁程序中出具专家意见，是为了协助仲裁庭就相关事项作出决定”。但在实际案例中，若专家证人由一方当事人指定，由于当事人直接聘任并向其支付报酬，或多或少会带有一定程度的倾向性。 影子专家 1 专家/专家证人 2 鉴定人 3 三、定损评估服务与一般评估服务的区别 6 因为服务对象、应用领域具有特殊性，定损评估服务从业务承接到结果交付阶段，与一般评估服务相比，存在一些特殊之处。详见下表： 定损评估服务的特殊之处 ➢ 业务承接阶段 1. 定损评估服务对独立性的要求更高： 在接受委托前，定损评估专家需要与委托方及其代理律师等相关方讨论并明确案件或纠纷背景，了解双方当事人的情况，充分评估自身与委托方或相关当事方是否存在潜在或现实的利害关系。 2. 定损评估服务更看重专家个人的资质和声望： 当事人及仲裁庭在选任定损评估专家时，会综合考虑定损评估专家的学历、工作经历、相关仲裁经验，以及业界声望和影响力等。 ➢ 资料收集阶段 1. 定损评估服务涉及资料范围更广： 定损评估专家不但需要获取评估标的相关资料，还需要获取仲裁案件所涉及的纠纷事项、法律法规等相关资料，例如，书面案情综述、双方当事人提交的仲裁文件和事实证言、由仲裁律师按照类别整理好的书面证据等。同时，随着仲裁程序的推进，双方当事人会不断披露新的书面证据或回复性书面证言，评估定损专家还需要根据新的证据对已获取的资料进行完善和修订。 2. 定损评估服务资料受限情况较常见： 定损评估的双方当事