2024上市公司并购重组回顾与展望

2024.12.20 环球律师事务所伦敦证券交易所集团（LSEG）律商联讯LexisNexis 开幕致辞 李琤，环球律师事务所 上市公司跨境并购法律要点 中国首家律师事务所The First Chinese Law Firm 目录 1境内跨境并购监管2境外跨境并购监管3上市公司交易及监管要点 境内跨境并购监管 1.1监管框架1.2交易类型 1.FDI 1.1监管框架 （一）负面清单管理和安全审查（二）市场监督管理部门的登记或备案（三）商务部门的外商投资信息报告（四）发改委及行业主管部门相关程序 1.FDI 1.1监管框架 （一）外商投资负面清单管理 •《外商投资法》：国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。•现行有效的《负面清单》（自2024年11月1日起施行）：29项涉及外商投资特别管理措施的行业。•《外商投资法》框架下不再设置商务部门对外资准入的审查环节，外资准入审查这一职能今后将主要由负责前线企业登记工作的市场监督管理部门来承担。 1.FDI 1.1监管框架 （一）外商投资负面清单管理 1.FDI 1.1监管框架 （二）市场监督管理部门的登记或备案 市场监督管理部门的登记或备案手续：“工商登记（备案）” •登记事项：名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。 •备案事项：公司章程变更；公司董事、监事、经理变动。 1.FDI 1.1监管框架 （三）商务部门的外商投资信息报告 •负面清单外的外商投资：信息报告制度。•外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。•外商投资信息报告不是外国投资者或外商投资企业办理企业设立登记的前置条件•申请人在提交企业设立登记申请后，继续填写外商投资信息报告，之后由市场监督管理部门推送至商务部门。 1.FDI 1.1监管框架 （四）发改委及行业主管部门相关程序 •《外商投资法实施条例》：外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。 •发改委对项目的核准、备案要求并未取消，但同样适用于内资企业。 •需要行业主管部门审批或报备的特定行业，仍需主管部门审批报备，但同样适用于内资企业。 1.FDI 1.2交易类型 1.FDI 1.2交易类型 外国投资人并购境内企业（“内转外”） •外国投资人并购境内内资企业并将其转为外商投资企业（无论股比多少）的交易，方式包括增资和转股；•上市公司：外资战投、外资股东开户 1.FDI 1.2交易类型 外国投资人并购境内企业（“内转外”）——关联并购 •10号文第十一条：关联并购是指“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司”，需经商务部批准。•根据最新的《负面清单》，前述“关联并购”事项已不属于特别管理的事项。 1.FDI 1.2交易类型 外国投资人并购境内企业（“内转外”）——跨境换股 •跨境换股是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。 •跨境换股并不属于《负面清单》规定的特别管理事项，但可能涉及ODI手续。 •10号文对跨境换股所涉股权规定了具体的要求（如境外公司为上市公司）。 1.FDI 1.2交易类型 外国投资人并购境内企业（“内转外”）——外资战投 •战略投资是指外国投资者通过上市公司定向发行新股、协议转让、要约收购以及国家法律法规规定的其他方式取得并中长期持有上市公司A股股份的行为。 •2024年11月1日正式施行《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。•外资战投未被列入《负面清单》规定的特别管理事项，因此仅需作为一般的外商投资项目进行报告。但是，仍需要遵守《战投办法》的相关规定，尤其是其中对于战略投资者的资质要求。 1.FDI 1.2交易类型 主体资格—外国投资者 主体资格—机构投资者的规范要求 主体资格—近三年无不良记录 资产门槛—稳中有降，放宽参股门槛 资产门槛—投资者母公司架构 •战投办法第6条，机构投资者自身不符合实有资产/管理规模资产门槛的，其全资投资者（指全资拥有前述主体的外国自然人、企业或其他组织）符合条件的，也可战投 最低股比—降低门槛 取消2005年版办法第5条针对外资战投首次持股不得低于10%的一般要求 •通过认购定增实施战投，无最低股比限制 无股比门槛的定向发行—战投身份衔接 •20241101答记者问，外国投资者以“境内外战略投资者”身份参与上市公司提前确定发行对象的定向发行，除了应当遵守战投办法相关要求外，还应当符合中国证监会的规定及相关监管要求 •愿意并且有能力认真履行相应职责，提名董事实际参与公司治理，提升上市公司治理水平，帮助上市公司显著提高公司质量和内在价值 •愿长期持有较大比例股份 外资战投的锁定期要求 1.FDI 1.2交易类型 外商投资企业外方股东转股给境内投资人（“外转内”） •外商投资企业的外方股东，将其持有的外商投资企业股权，转让给境内投资人。•不同于ODI（收购境外持股公司）。•上市公司：中证登登记，外资股东NRA账户 1.FDI 1.2交易类型 外商投资企业外方股东转股给外国投资人（“直接外转外”） •直接转让： 外商投资企业外方股东直接将所持外商投资企业的股权转让给境外投资人。 签约后办理变更登记及商务部门信息报告手续；交易双方可在协议中自行约定付款的时点安排；需要缴纳预提税；上市公司：外资战投、外资股东开户 1.FDI 1.2交易类型 外商投资企业外方股东转股给外国投资人（“间接外转外”） •间接转让： 外方股东通过转让外商投资企业的境外持股公司的股权，从而实现间接转让外商投资企业股权。 纯境外交易，不涉及境内企业的股权变更手续；可能需要缴纳预提税（7号文）。 境外跨境并购监管 2.1境内ODI流程2.2境外常见审批流程 境内主要监管 中国企业境外直接投资（ODI）审核备案流程 境内主要监管 ODI申报权限划分 境内主要监管 境外投资方向（敏感国家和地区） 境内主要监管 境外投资方向（敏感行业） 境内主要监管 发改委ODI申报 https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/firstpage/firstpage.jsp?code=&state=123 境内主要监管 商务部门ODI申报 境内主要监管 外汇部门ODI申报 •当地外汇银行登记，签发资本项目《业务登记凭证》•凭《业务登记凭证》直接购付汇，无需发改/商务文件•6个月（可延至12个月）内未用的，应原路退回•需超限额的，当地外管局登记，执行个案集体审议制度 ODI主体企业注册地外汇银行 前期费用(如需) ODI外汇登记 -《境外直接投资外汇登记业务申请表》-营业执照或注册登记证明-商务部门的企业境外投资证书；金融主管部门的批准文件或无异议函-资金来源证明、资金使用计划、董事会决议/合伙人决议、合同等真实性证明 在ODI审核之前，需支付：-收购保证金-投标保证金-前期市场调查/租用场地设备/聘用人员/聘请境外中介等 •多个境内机构共同实施的，约定由一个境内机构向其注册地银行办理ODI外汇登记•登记后，其他境内机构可分别向登记地银行领取《业务登记凭证》 境内主要监管 联合投资 商务部 发改委 两个以上企业共同开展境外投资的，应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案或申请核准。如果各方持股比例相等，应当协商后由一方办理备案或申请核准。如投资方不属同一行政区域，负责办理备案或核准的商务部或省级商务主管部门应当将备案或核准结果告知其他投资方所在地商务主管部门。 两个以上投资主体共同开展的项目，应当由投资额较大一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。 如各方投资额相等，应当协商一致后由其中一方提出核准、备案申请。 境内主要监管 境外再投资 发改委 商务部 2.2国外常见审批流程——（1）外国投资安全审查 国外常见审批流程——（2）反垄断 欧盟 美国 加拿大 1)参与合并所有企业的全球营业额超过50亿欧元，且至少两家并购参与企业的欧盟营业额分别超过2.5亿欧元；或2)参与合并所有企业的全球营业额超过25亿欧元，且参与合并所有企业在每个欧盟成员国（至少三个）的营业总额超过1亿欧元，且至少两家参与合并企业在每个欧盟成员国（至少三个）的营业额分别超过2,500万欧元，且至少两家参与合并企业的欧盟营业额分别超过1亿欧元。同时，尽管达到以上门槛，如果每家参与并购企业三分之二以上的欧盟营业额均是在同一欧盟成员国内取得，则不需要进行欧盟反垄断申报。需注意，在不触发欧盟层面的反垄断申报时，投资亦有可能触发欧盟成员国层面的反垄断申报。 1)参与交易的任一方参与会影响州际贸易的活动；且2)交易后收购方将持有的被收购方的股票与资产总和超过3.599亿美元，或当超过9000万美元但不超过3.599亿美元时：①收购方的总资产或年度净销售额超过1.8亿美元，被收购方从事制造业且总资产或年度净销售额超过1800万美元；或②收购方的总资产或年度净销售额超过1.8亿美元，被收购方不从事制造业且总资产超过1800万美元；或③收购方的总资产或年度净销售额超过1800万美元，被收购方总资产或年度净销售额超过1.8亿美元。“非美国公司”收购另一“非美国公司”的50%以下的拥有表决权的股权，可免于申报。 1)收购后收购方拥有目标公司20%以上的股权；且2)目标公司在加拿大境内的总资产或从加拿大境内获得的总收入超过96,000,000加元；且3)交易双方连同它们的附属机构（拥有超过50%的所有权）在加拿大境内的总资产或从加拿大境内获得的总收入超过4亿加元。 上市公司交易及监管要点 证券监管-交易所审核证监会注册 重大资产重组交易流程 跨境并购竞标流程（卖方主导） 卖方准备工作：委任中介机构，组建项目工作小组，卖方尽调、起草信息备忘录等初步资料。接触潜在买方：接触潜在买方，发出初步资料（签署保密协议、信息备忘录、竞标流程函、SPA初稿等）首轮竞标：买方委任中介机构进行初步尽调及估值、沟通融资方案、论证交易结构和审批程序→提交无约束力报价进一步尽调及磋商：审核卖方提供的资料（VDR）→管理层访谈、现场考察→确定估值区间及融资计划第二轮竞标：买方提交有法律约束力的报价及SPA修改→卖方评估报价并确定入围方进入下一阶段签约及公告：磋商最终交易条款→履行内部批准程序→签署交易法律文件并公告审批交割：取得境内外监管机构批准、满足协议约定的其他交割条件→获得融资→付款交割 分手费/反向分手费 分手费（卖方付） 反向分手费（买方付） •未获得政府批准（ODI手续、外国投资审查、反垄断等）•买方股东大会未批准交易•融资未到位•其他不可归责于卖方的情形 •董事会未向股东大会推荐交易•目标公司股东大会未批准交易 定价机制-锁箱及价格调整 境外上市公司收购关注要点 谢谢！ 北京|上海|深圳|成都 郭仕芳 合伙人 邮箱：guoshifang@glo.com.cn直线：(86755)83885981手机:(86)188 8885 2732 版权.环球律师事务所保留对本文件的所有权利。未经环球书面许可，任何人不得以任何形式或通过任何方式复制或传播本文件任何受版权保护的内容。 免责.本文件不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，任何仅依照本文件的全部或部分内容而做出的作为和不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。如您需要法律意见或其他专家意见，应该向具有相关资格的专业人士寻求专业的帮助。 上市公司