2023开源软件中国法律报告

研究报告 ⼤ 成 律师事务所 课题主持⼈ 赵云⻁合伙⼈ 地点：上海业务领域：知识产权、公司与并购、争议解决、私募股权与投资基⾦ 前⾔ 02 第⼀部分

FOSS许可相关的法律规范和司法案例04 （⼀）法律规范（⼆）司法案例0506 第⼆部分

FOSS许可证与合同法07 （⼀）FOSS许可证属于合同（⼆）FOSS许可的要约和承诺（三）FOSS许可合同的形式要件要求（四）FOSS许可证属于格式合同（五）英⽂版FOSS许可证的效⼒（六）许可合同的特别解释规则（七）“任何后续版本”条款的效⼒（⼋）FOSS许可证免责条款的效⼒（九）FOSS许可证⾃动终⽌条款的效⼒（⼗）FOSS许可协议的违约责任08080910121212141515 第三部分

FOSS许可与著作权法18 （⼀）FOSS的权属（⼆）获得许可是利⽤FOSS的前提（三）FOSS许可证中的权利种类（四）FOSS不限制商业利⽤（五）未知的使⽤⽅式（六）FOSS许可模式（七）FOSS许可的撤销（⼋）免费的FOSS许可（九）著作权集体管理组织（⼗）修改权的法定限制（⼗⼀）许可证终⽌后的救济措施（⼗⼆）FOSS的演绎作品192123242425262728282931 第四部分

FOSS与反垄断法34 第五部分

FOSS与⽹络安全法36 总结 39 前


⾔ ⾃由开源软件（Free and Open Source Software,FOSS）是⾃由软件（Free Software）和开源软件（Open Source Software）的统称。20世纪80年代⿇省理⼯学院的理查德·斯托曼创建了⾃由软件基⾦会（Free Software Foundation），开源软件从⾃由软件发展⽽来，1998年埃⾥克· 史 蒂 ⽂ · 雷 蒙 德 等 ⼈ 成 ⽴开 源 倡 议 组 织（Open Source Initiative），推进开源软件的发展。正如理查德·斯托曼所说，“⾃由软件”和“开源”基本上指的是同⼀范围的程序。
整个社区令他⼈也从中受益。作为前提，⽤2⼾ 必 须 可 以 访 问 到 该 软 件 的 源 代 码 。FSF列出的⾃由许可证⾄少有90种之多。
⽽OS I的开源理念重视实⽤优势，开源不仅仅意味着访问源代码，开源软件的分发条款必须在以下⽅⾯符合标准： •免费再分发； •源代码； ⾃由软件运动重视⾃由的原则，其定义的四个基本⾃由度包括： •衍⽣作品； •作者源代码的完整性； •⽆论⽤⼾出于何种⽬的，必须可以按照⽤⼾意愿，⾃由地运⾏该软件；•⽤⼾可以⾃由地学习并修改该软件，以此来帮助⽤⼾完成⽤⼾⾃⼰的计算。作为前提，⽤⼾必须可以访问到该软件的源代码；•⽤⼾可以⾃由地分发该软件的拷⻉，这样就可以助⼈；•⽤⼾ 可 以 ⾃ 由 地 分 发 该 软 件 修 改 后 的 拷⻉。借此，⽤⼾可以把改进后的软件分享给 •不歧视个⼈或群体； •不歧视应⽤领域； •许可的分发； •许可证不得特定于产品； •许可不得限制其他软件； 该软件的发布条款赋予所有⼈有使⽤、修改和 重 新 发 布 程 序 的 代 码 及 其 衍 ⽣ 作 品 的 权利，但要求在这个过程中满⾜许可证条款的要求，这样的条款具有法律效⼒，从⽽实现了代码和⾃由权利在法律上的不可分割。 4•许可必须保持技术中⽴。 被OSI认定的开源许可证⾄少有110种。
根据许可证内容的不同，FOSS许可证通常分为宽松许可证和著佐权许可证。 各国著作权法及相关法律体系不同，因此对于FOSS的规制存在或多或少的差异 。本报告 概 述 了 在 中 华 ⼈ ⺠ 共 和 国 司 法 领 域 内FOSS相关的软件著作权、软件许可合同、反垄断、以及⽹络安全相关的法律问题 。第⼀部 分 涉 及 可 适 ⽤ 的 法 律 规 定 和 已 有 的 相 关案例；第⼆部分涉及合同法相关问题，特别是关于FOSS许可证的合同性质、FOSS许可条款的解释和有效性、FOSS许可协议的违约责任等；第三部分涉及FOSS的版权⽅⾯，例如关于FOSS许可证的撤销、FOSS的演绎作品、FOSS许可的终⽌和侵权责任等；第四部分涉及FOSS的反垄断法问题；第五部分设计FOSS的⽹络安全法问题。
宽松许可证不要求公开源代码，并且也不要求再分发时以相同的许可证进⾏分发，只需要按照许可证中对于声明的要求分发即可。典型的宽松许可证包括MIT、BSD、Apache-2.0等。 著 佐权 许 可 证 除 了 宽 松 许 可 证 对 于 声 明 的要求之外，还要求基于开源代码的程序在再分发时必须公开源代码，并且必须以相同的许可证分发，该类许可证的典型代表是GPL 著佐权许可证中⼜有⽐GPL的许可条件更强的强著佐权许可证，以及更弱的弱著佐权许可 证 。强 著 佐 权 者 如A G P L，要 求 即 使 在SaaS情形下利⽤软件通过⽹络提供服务也必须公开源代码；弱著佐权者如LGPL，开源代 码 之 外 的 新 增 代 码 不 需 要 采 ⽤ 同 样 的 许可协议发布。 我国“⼗四五”规划要求完善开源知识产权和法律体系，⿎励企业开放软件源代码、硬件设计和应⽤服务，体现了政府对于开源发展的⾼度重视。本报告希望通过对于开源软件相关法律问题的梳理，能为开源软件的发展有所裨益。 ⽆论哪种许可证，在法律上都是权利⼈授予的许可，对于许可证的违反都会⾯临相应的法律责任。FOSS的“⾃由”体现为通过知识产权许可给予的⾃由，⽽不是⾃由到没有知识产权 。著佐权软件⾸先是有版权的，同时 https://opensource.org/docs/definition.phphttps://opensource.org/licenses/alphabetical本报告中除引⽂中按照原始引⽤或特别指明外，不严格区分⾃由软件、开源软件，统称为FOSS。
http://tppckte.org.cn/2021-08/04/content_77671903.html, April 6th, 2022. 第⼀部分 FOSS许可相关的法律规范和司法案例 （⼀）法律规范 我国⽬前没有特别针对FOSS的法律、⾏政法规或司法解释。因此FOSS相关的法律问题应当适⽤关于软件许可合同和软件著作权的法律规范。 与软件许可合同和软件著作权相关的⺠事法律规范主要包括全国⼈⺠代表⼤会及其常委会制定的包括《中华⼈⺠共和国⺠法典》（以下简称“《⺠法典》”）、《中华⼈⺠共和国著作权法（2020修正）》（“以下简称《著作权法》”）在内的法律，国务院制定的包括《中华⼈⺠共和国著作权法实施条例（2013年修订）》（“以下简称《著作权条例》”）、《计算机软件保护条例（2013修正）》（“以下简称《软件保护条例》”）、《信息⽹络传播权保护条例（2013修订）》（“以下简称《传播权条例》”）、《著作权集体管理条例（2013修订）》（“以下简称《著作权集体管理条例》”）在内的⾏政法规，以及最⾼⼈⺠法院制定的包括《最⾼⼈⺠法院关于审理著作权⺠事纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释（2020修正）》（以下简称“《著作权司法解释》”）、《最⾼⼈⺠法院关于审理技术合同纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释（2020修正）》（以下简称“《技术合同司法解释》”）、《最⾼⼈⺠法院关于审理侵害信息⽹络传播权⺠事纠纷案件适⽤法律若⼲问题的规定（2020修正）》（以下简称“《信息⽹络传播权司法解释》”）在内的司法解释。 对于这些法律法规和司法解释的适⽤顺位，根据特别法优于⼀般法的原则，应⾸先适⽤《著作权法》、《著作权实施条例》、《软件保护条例》等特别法律规范；然后适⽤《⺠法典》的合同法通则部分中的⼀般规定；再次则参照《⺠法典》的合同法中的技术合同等有名合同的规定，在《⺠法典》颁布后修正的《技术合同司法解释》中对此也作出了规定。
（⼆）司法案例 我国已有多起和FOSS相关的司法案例，例如罗盒公司诉玩友公司等案，该案中的玩友公司因未提供源代码⽽构成侵权；在罗盒公司诉⻛灵公司和腾讯公司案中，罗盒公司⾃⾝遵循GPL-3.0的情况被作为法院确定侵权赔偿⾦额的因素之⼀；法院在不乱买公司诉闪亮公司案中明确⽹站系统的后端程序不受前端适⽤的GPL-3.0的传染；在⽹城公司诉阿凡提公司案中，法院认定⽤开源编程语⾔编写的软件并不必然开源；法院在柚⼦公司诉数字天堂公司案中认定适⽤GPL-3.0许可证的软件不会导致其他⽬录下的软件也适⽤13GPL-3.0；在⼀起原公司与离职员⼯的案件中，对于虽然违反了GPL但并未公开的源代码，法院判决未经许可不得使⽤。这些案件多与GPL许可证相关，涉及GPL性质的认定、FOSS的权属、演绎作品的认定、违反许可条件的法律后果以及相应的法律救济等⽅⾯。 第⼆部分 FOSS许可证与合同法 （⼀）FOSS许可证属于合同 合同就是⺠事主体之间设⽴、变更、终⽌⺠事法律关系的协议（《⺠法典》第464条），对于计算机软件著作权的许可合同，可以参照适⽤《⺠法典》中对于技术许可合同的有关规定（《⺠法典》第876条）。⽆论是关于合同的法律法规或者著作权的法律法规都没有将FOSS许可证排除在合同范围之外，开源软件许可证可以视为合同，且为⼀个附解除条件的格式合同。 ⼦⽂本⽅式表现其内容，⽽电⼦⽂本是⼀种有形的表现形式，属于以书⾯形式订⽴的合同。 在 罗 盒 诉 玩 友 等 案 中，法 院 进 ⼀ 步 认 定 了G P L-3.0协议是⾮典型合同。在GPL-3.0协议下开源软件的权利⼈向不特定的使⽤者让渡其部分⼈⾝权利和全部财产权利，权利授予的对象是不确定的；开源许可协议并没有权利转让的对价或许可使⽤报酬 等 典 型 的 著 作 权 许 可 合 同 的 主 要 条 款 ；并 且，GPL-3.0协议也属于格式合同。GPL-3.0协议是为特定开源项⽬开发⽽预先拟定，由著作权持有⼈向软件程序使⽤者提出的合同条款。该格式化条款保持承继性，且不属于格式合同条款⽆效的情形，其授权内容符合我国著作权法的规定，合法有效。 在罗盒诉⻛灵和腾讯案中，法院认定，其⼀，GPL-3.0协议的内容具备合同特征。该协议属于发⽣私法上效果的意思表⽰，是⼀种⺠事法律⾏为。该协议授予⽤⼾复制、修改、再发布等权利，实际上在授权⼈和⽤⼾间形成了权利变动，属于设⽴、变更、终⽌⺠事权利义务关系的⺠事法律⾏为。授权⼈完全是出于⾃愿，⽤⼾在许可证下复制、修改或再发布源代码，通过⾏为对许可证作出承诺，也是出于⾃愿。⽤⼾在对源代码进⾏复制、修改或发布时许可证 成 ⽴，同 时 许 可 证 发 ⽣ 法 律 效 ⼒ 。其 ⼆，G P L-3.0协议的形式亦具备合同特征。GPL-3.0协议以电 著佐权许可证包括了开放源码及使⽤相同许可证再分发的条件，属于附条件的合同；宽松许可证虽然没有著佐权许可证那样严格的条件，但是也包含了对于声明要求的条件，因此也属于附条件的许可证。 （⼆）FOSS许可的要约和承诺 FOSS达成许可协议的典型⾏为模式是软件著作权⼈上传附随FOSS许可证的程序到互联⽹，接收⽅在该FOSS许可证下使⽤程序⽽⽆需通知著作权⼈。 软件著作权⼈上传许可证属于希望与他⼈签订合同的意思表⽰，许可证的内容具体确定，并且能够表明经接收⽅承诺软件著作权⼈即受该意思表⽰约束，符合要约的构成要件（《⺠法典》第472条）。
承诺应当以通知的⽅式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过⾏为作出承诺的除外（《⺠法典》第480条）。
GPL-3.0第九条明确规定⼀旦修改和传播⼀个受保护作品，就表明接受本协议，也就是通过修改、传播的⾏为⽽作出了承诺。对于其他没有类似接受条款的许可证⽽⾔，许可证附随开源软件发布，也同样包含着希望确定软件许可法律关系的意思。 并且，这种典型的⾏为模式⽆疑也是分发开源软件的习惯做法。因此，⽆论是从交易习惯⻆度，还是从以⾏为作出承诺⻆度，都符合《⺠法典》对承诺的规定。