2023中国竞争法（反垄断）年度回顾

卷首语<<<<< 反垄断 2023：全球大考与中国答卷 2023 年，全球仍被不确定性的阴影所笼罩——地缘政治的分歧引发了紧张气氛，而经济周期的低迷带来了普遍的忧虑。在多变的当下，作为消费者利益和市场竞争秩序的坚定守护者，全球各国反垄断监管都在面临一场严峻的“大考”。反垄断被委以时代重任，深度参与人类命运共同体关于政治、经济、环境、科技等诸多议题。 进一步明确反垄断实体规则与程序规则，为企业通过反垄断诉讼维护自身权益、做好反垄断合规提供重要参考；知识产权反垄断诉讼持续高涨，最高人民法院在 2023 年再次确认了中国法院对全球许可费率的管辖权。而随着中国版标准必要专利治理方案的不断完善，中国将持续成为解决全球标准必要专利知识产权纠纷最为重要的法域之一。 视线由近及远，香港在“一国两制”方针的整体指引下，正通过在民生领域积极的反垄断执法展现“年轻”法域的活力，未来将加强大湾区竞争执法的合作并提升在亚太地区的执法话语权；踏上“一带一路”征程出海投资的中国企业，在海外地缘政治分歧加剧、跨境投资审查趋严等问题凸显的态势下，继续勇毅前行。企业唯有充分了解外商投资审查与竞争监管规则，因地制宜，才能早日实现“轻舟已过万重山”。 2023 年，正值我国反垄断法实施十五周年、修改一周年。十五年弹指一挥间，我国反垄断立法、执法、司法实现了从无到有、从有到优，以惊人的成长速度一跃成为与美欧并肩的全球三大反垄断司法辖区之一。立足新的历史阶段，面对这场全球大考，中国在应对发展与安全、效率与公平、活力与秩序、国内与国际等问题上，交出了自己的“答卷”： 制度建设是今年中国反垄断的“重头戏”。在新《反垄断法》的基础上，2023 年，我国反垄断制度建设不断提升实效性和颗粒度，通过更新一系列配套规章以厘清监管规则的“脉络”，通过出台从中央到地方、从专项行为到特定行业的合规指引与指南让柔性执法深入人心，通过构建“三书一函”等程序规则将反垄断监管的“常态化”理念贯穿至事前、事中、事后全流程。 在全球经济不确定性的阴霾表象之下，积蓄着发展的势能。人工智能波澜壮阔，可持续发展理念逐渐注入企业血液。新的生产要素是机遇也是考验，企业“善用”反垄断监管和合规制度与监管机构的“善治”缺一不可，共同组成穿越周期的利器。 面对全球经济这场风起云涌的持续大考，我们相信在新的一年，中国反垄断执法机构以及法院将有能力继续交出一份经得起历史考验的答卷。 反垄断执法继续发挥着护航民生保障和支持高质量发展的关键作用。在执法调查方面，2023 年医药行业继续作为反垄断执法的重点，执法机构查处了一系列医药企业的垄断行为，敦促企业先做到自身无“疾”，才能解百姓之忧；经营者集中审查方面，委托地方审查制度开展一年多来，国家市场监督管理总局 (“市场监管总局”) 有效地缓解案量所带来的压力，集中力量处理大案要案，提升监管质效。 司法实践作为反垄断法实施的重要一环在 2023 年表现持续“亮眼”。最高人民法院通过发布典型案例， <<<<< 2023 年度反垄断立法事件2023 年度数据 目录 反垄断执法：延续常态化监管趋势，支持保民生促发展 行业聚焦：医药行业反垄断警钟常鸣 知识产权反垄断规则升级，和知识产权相关的反垄断诉讼热度持续提升04 经营者集中：监管趋势稳健，“敌意收购”引发热议 行业聚焦：供应链安全成为半导体行业反垄断审查的关键 司法实践持续为反垄断法适用提供指引，司法机关与行政机构执法加强互动值得关注 湾区眺望：香港竞争执法的蓬勃发展 国家安全 / 外商投资审查：泛政治化倾向加剧，跨境投资面临更加严格的审查 他山之石，可以攻玉：全球热点反垄断问题及未来执法风向标 欢迎阅读方达《中国竞争法 2023 年度回顾》，我们衷心希望通过我们对 2023 年中国竞争法的观察与思考为您未来商业筹划提供帮助。 <<<<< 2023 年度反垄断立法事件 2023 年正式发布的反垄断法规 / 指南 / 指引 <<<<< 2023 年度数据 01稳健的法规调整，持续的规则细化 展望 2024 迈向 2024 年，我们预期在立法层面的发展将是反垄断规则的进一步明确化和精细化。一方面，一些关键规则的明确有赖于上位法的修改，例如经营者集中申报标准的修改、《反不正当竞争法》是否引进规制“相对优势地位”以及规则的明确；另一方面，我们期待市场监管总局及各地方局能够出台更多更加细化的规则和指引，完善反垄断法规则体系的构建，为执法机构和企业合规提供更详细的依据，避免执法机构自由裁量权的扩大化，提高经营者对于反垄断执法的可预期性。我们注意到，一些正在制定中的重量级的指南和指引文件，包括《横向经营者集中反垄断审查指引》、《关于标准必要专利领域的反垄断指南》等也有望在 2024 年完成，值得期待。 2023 年中国在反垄断法治建设方面继续取得了令人瞩目的进展。在 2022 年修订并实施的新《反垄断法》的基础上，反垄断制度建设不断提升清晰度和实效性，不仅将反垄断执法过往十余年的实践成果固化，也在一定程度上吸收和借鉴了域外的先进经验。可以看出，围绕新《反垄断法》所构建的新的监管规则体系已初具雏形。 了共同市场支配地位的认定逻辑，将“经营者行为一致性”作为认定两个以上经营者具有市场支配地位的首要条件。这也和最高人民法院（“最高院”）2022 年出台的司法解释意见征求稿中规定的有关“共同支配地位”的认定方法一致。当然，司法规则目前仍未正式“落地”，有望在 2024年推出。 与此同时，一些备受瞩目的全新规则目前仍在酝酿当中。立法者需要在“新规”与“旧则”、“激进”与“保守”、“灵活”与“严明”中充分权衡，一方面要确保竞争政策对于市场行为的正向指导，另一方面也要立足发展实际，确保制度“落地”不会对广大企业产生“寒蝉效应”。对于这些新规则未来的走向如何，我们仍需保持谨慎观望。 • 对于平台型企业的支配地位认定仍然按照传统的分析思路进行：平台型企业比较容易因为单边行为触碰到滥用市场支配地位行为的“雷区”，但是双边市场、间接网络效应等特征又给平台型企业的相关市场界定带来技术性困难。此前有声音呼吁，对于平台型企业应当跳过市场界定直接基于一定标准认定市场支配地位。在《禁止滥用市场支配地位行为规定》中，尽管增加了较大篇幅细化数字经济监管规则，但是对于平台型企业的滥用行为仍然遵循传统的分析思路，即需要充分识别和界定平台所在的相关市场，这也与近年来涉及平台型企业滥用行为的执法案例保持一致。 1. 延续《反垄断法》修订，逐步捋清监管规则的“脉络” 2023 年，围绕新《反垄断法》实施，市场监管总局陆续出台了《禁止滥用市场支配地位行为规定》、《经营者集中审查规定》、《禁止垄断协议规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》、《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》等五部反垄断法配套规章，正式告别此前的“暂行”版本。五部《规定》无一例外均是对新《反垄断法》基本规则的具体化，同时固化反垄断过往执法实践经验，与执法机构在实践中的一些做法保持一致，例如： • 经营者集中制度的实操性得以提升：新颁布的《经营者集中审查规定》同样在结合过往经验的基础上进行优化。重点包括： ■明确“抢跑”的表现形式：《反垄断法》修订后，对于“抢跑”行为的罚款显著增加，未产生排除或限制竞争效果的交易罚款可达 500 万元，而对于具有排除或限制竞争效果的交易，罚款可达相关经营者上一会计年度销售额的10%。因此，理解何种行为可能被视为“抢跑”至关重要。《经营者集中审查规定》进一步明确了可能构成“抢跑”的行为，包括但不限于：完成市场主体登记或权利变更登记、任命高级管理人员、参与经营决策、交换敏感信息、整合业务等。 • 转售价格维持（“RPM”）引入“效率抗辩”：《禁止垄断协议规定》在新《反垄断法》基础上，赋予了经营者在达成 RPM 时的抗辩权。该规定在坚持“原则禁止”的同时，也为企业提供了抗辩的可能性。这一规则承认了 RPM 可能具有的积极影响。从理论上来说，如果企业能够充分证明其RPM 行为没有排除、限制竞争的效果，则该行为并不违法。当然，在实践中，由于证明标准仍然不够明确，实际证明可能面临较大困难。 ■明确对未达到申报标准但损害竞争的交易的审查规则：《反垄断法》修订后，从立法层面赋予市场监管总局权力，对未达到申报标准但可能排除或限制竞争的交易进行主动调查。《经营者集中审查规定》进一步明确规则：集中尚未实施的，经营者未申报或者申报后获得批准前不得实施集中；集中已经实施的， • 完善“共同支配地位”的认定方法：《反垄断法》规定，当两个经营者市场份额合计达到三分之二以上，或三个经营者市场份额合计达到四分之三以上时，可推定这些经营者具有共同的市场支配地位。《禁止滥用市场支配地位行为规定》完善 对于立案后经调查确有违法行为的，涉及经营者的垄断行为，市场监管总局依法作出行政处罚决定，制作《行政处罚决定书》；涉及行政机关存在滥用行政权力排除、限制竞争行为的，市场监管总局可以制作《行政建议书》，向其有关上级机关提出依法处理的建议。 经营者应当自收到书面通知之日起一百二十日内申报，并暂停实施集中。实践中，市场监管总局已经积极审查这类型交易。2023 年9 月 22 日，市场监管总局审批了首起未达申报标准自愿申报获得附条件批准的案件（先声药业有限公司收购北京托毕西药业有限公司案）（见“05经营者集中：监管趋势稳健，“敌意收购”引发热议” ）。 “三书一函”制度将成为全链路、常态化监管的重要手段，有利于增强反垄断监管效能： 2. 事前事中事后全链路监管：“三书一函”制度 • 虽然通知并未将提醒督促和约谈程序规定为正式立案调查程序的必经前置程序，但是似乎将这两种柔性的查处程序放到了与正式立案调查程序同等重要的地位； 2023 年 12 月，国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室和市场监管总局联合发布了关于建立反垄断“三书一函”制度的通知，规定了提醒督促、约谈和正式立案调查三种不同程度的执法手段的适用情形。“三书一函”分别为《提醒敦促函》、《约谈通知书》、《立案调查通知书》、《行政处罚决定书（经营主体）/ 行政建议书（行政机关）》，有着各自的适用情形： • “三书一函”制度的执行权在市场监管总局和国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室，并未下放地方，提醒敦促、行政约谈同样适用于地方反垄断执法机关不积极作为的情况，起到中央对于地方的监督作用。 事实上，在 2022 年新《反垄断法》首次明确行政约谈制度后，执法机构后已经在 2023 年的实践中开始使用行政约谈措施，例如，2023 年 6 月，四家生猪养殖企业因发起《互不挖人公约》被市场监管总局约谈（见“10他山之石，可以攻玉：全球热点反垄断问题及未来执法风向标” ）。 4. 多部柔性执法规则的制定对于企业合规具有重要参考价值 2023 年，市场监管总局牵头制定并发布了《经营者集中反垄断合规指引》，研究起草《关于行业协会的反垄断指南》、《关于标准必要专利领域的反垄断指南》、《横向经营者集中反垄断审查指引》等。此外，多个地方市监局也紧锣密鼓地推出了适用于相应行政区域内的反垄断合规指引。2023 年 6 月，作为地方反垄断执法“标杆”的上海发布《互联网平台企业竞争合规评价指引》（“《指引》”）并面向全社会征求意见，并于 10 月最终落地。《指引》不仅是广大互联网企业搭建合规体系的“样板”，也创新性引入一些合规激励方式，如常态化沟通交流机制、评分评级机制等： 3. 尚未“落地”的新规则可能对企业的商业行为带来较大影响 反垄断制度创新工作同样令人瞩目，特别是在全球数字反垄断监管整体大步迈进的背景下，一些域外司法辖区先进的制度经验也在被我国反垄断执法机构吸收。我们在 2022-2023 年的相关立法中看到了这些全新制度规则的雏形。当然，新规则的明确还有赖于上位法的修改，并且也需要权衡规范与发展的关系，未来是否能够落地、以何种形式落地都具有不确定性，需要持续观望。 •合