执行滥用支配地位条款的经济原则（英）

2024 年 1 月执行滥用支配地位规定的经济原则Chiara Fumagalli 和 Massimo Motta1博科尼大学和 CEPR; ICREA - University at Pompeu Fabra 和巴塞罗那经济学院1INTRODUCTION2023 年 3 月 27 日 ， 欧盟委员会 (EC) 修订了《执法优先事项指南》。2于 2009 年发行 ，3and announced it would write new guidelines on exclutionary abuse. It also published a Competition Policy Brief explaining these initions in light of the evolution of the case law and the EC ’ s practice (European Commission, 2023).在本《政策见解》中，我们就如何利用经济学来改善 TFEU 第 102 条滥用支配地位规定的执行情况提出了看法。为此，我们将涵盖欧共体指导文件修订并在相关政策简报中讨论的要点。特别是，第 2 节将讨论排除性滥用的定义和目标 ； 第 3 节将侧重于横向止赎，建议如何对待掠夺，回扣和独家交易等行为 ； 第 4 节将侧重于相邻市场的止赎，讨论如何对待例如拒绝供应，保证金挤压，自我偏好和捆绑。然而 ， 在更广泛地处理这些问题之前 ， 我们阐明了一些原则 ， 我们认为这些原则应该指导基于效果的排除性滥用方法 ， 并总结了我们将在论文中提出的主要论点。1.1一般原则我们欢迎欧共体打算发布关于执行排除性滥用的准则 ， 并澄清它打算如何在这种执行中纳入基于效果的方法 （ 联盟法院在最近的判例法中完全认可 ） 。这将促进可预测性和法律确定性。与提高法律确定性的目标一致 ， 重要的是要强调 ， “基于效果 ” 和“ 经济上合理 ” 的方法并不意味着以完全不同的方式评估每个案例的 “个案 ” 方法 ， 也不1本文基于为欧盟委员会 DG Competition 撰写的两份文件。此处列出的信息和观点是作者的观点 ， 不一定反映委员会的官方意见。在不暗示他们的情况下 （ 在某些问题上 ， 我们 “同意不同意 ” ） ， 我们从与 Giulio Federico ， David Kovo ， Thomas Buettner ， Lluis Saur í ， Hans Zenger 以及 DG Competition 的经济咨询小组成员的讨论中受益匪浅关于竞争政策 （ EAGCP ） ， 特别是 Giacomo Calzolari ， Patrick Rey 和 Emanuel2委员会的来文。对委员会来文的修正 — — 关于委员会在将欧共体条约第 82 条适用于主导企业的滥用排斥行为时的执法优先事项的指导。3委员会的来文 - 关于委员会将《欧共体条约》第 82 条适用于占主导地位的企业的滥用排除行为的执法优先事项的指南 ， OJ C 45 ， 24.2. 2009 ， 第 7 页。CEPR 政策公告第 125 号 2每个案例都必须涉及复杂的定量证据或定制的经济理论模型。我们还注意到，在某些方面，滥用支配地位案件的经济方法已等同于使用 （ 误导性命名 ） “作为有效的竞争对手测试 ” 。我们强烈不同意 ： 现在关于排他性做法的大量经济知识清楚地表明，价格成本测试在处理某些做法时是有用的，但与其他做法无关或误导。与此相关，某些做法，如独家交易和其他引用竞争对手的做法，应该简单地被假定为反竞争。对于其他做法 (e.Procedre， 掠夺，选择性降价，数量回扣 ），相反，价格 - 成本测试是有用的，其结果应确定损害或合法行为的推定。我们还强调在所有情况下 ， 制定明确而连贯的伤害理论都是必不可少的， 并且所有定量和定性证据都应在其框架内进行解释。当然 ， 这对于不完全属于上述两个类别的情况更为相关 ， 例如 ， 以市场份额为条件但远非 100 ％ 的回扣的情况 ， 或者价格成本测试没有给出明确结果的情况。1.2Summary关于排除性滥用概念的一般性考虑执行目标。根据欧盟竞争法 ，第 102 条的执行目标应该是消费者福利， 一个概念，即 (a) 不仅考虑价格，还考虑质量、品种、创新等其他因素 ； (b) 应从动态 (或前瞻性) 的角度看待 ，（ c ） 应通过考虑 “危害平衡 ” 方法考虑不确定性来评估，其中考虑了危害的可能性和程度。我们还认为 ， 《准则》应避免提及欧盟判例法中有时提到但缺乏明确的经济对应物的可能目标 （ 例如 ， 保护市场竞争结构 ） ， 这些目标没有明确定义 ， 并且可能会引起歧义。滥用的定义作为前一点的推论,为了确立排他性滥用 ， 有必要表明该行为通过伤害消费者而产生反竞争效果。因此 ， 我们认为 ， 《准则》应避免使用模棱两可的概念 ， 例如 “行为不是择优竞争 ” 或测试 ， 这些测试似乎确定了对竞争对手具有排他性影响的滥用 ， 而不是对消费者的不利影响。部分丧失抵押品赎回权。重要的是 ， 与上述一致 ， 即使一种做法既没有完全排除竞争对手的意图也没有效果 ， 也可能是反竞争的。但是 ， 有争议的行为应该具有可观的反竞争效应。行为的形式与影响。尽管基于效果的方法与采取特定形式的做法应自动被视为滥用的想法是不相容的 ， 但正如上面所建议的那样 ， 经济文献表明 ， 某些做法比其他做法具有更强的反竞争潜力。因此 ， 我们赞成为这些做法建立可反驳的假设。水平止赎转向涉及市场竞争对手的做法 ， 并从上一点开始 ， 独家交易和回扣的条件是买家从占主导地位的公司购买大部分需求 - 为简洁起见 ， 此后我们称之为 “引用竞争对手的做法’4- 不一定要求牺牲利润4从字面上看 ， 即使是以买方需求的 10 ％ 为条件的折扣也确实是 “参考竞争对手 ” 。相反 ， 我们使用该术语来表示它涉及买方需求的很大一部分。CEPR 政策公告第 125 号2024 年 1 月 3占主导地位的公司 ， 并且具有很高的反竞争潜力。因此 ， 他们应该被视为推定滥用， 否则举证责任应由占主导地位的公司承担。对于这类案件 ， 价格成本测试并不能说明这种做法的合法性。因此 ， 如果被告表明其将价格定为高于成本 ， 则不应将其视为履行举证责任。“作为有效的竞争对手测试 ” 的作用。价格成本测试是可能包括利润牺牲的做法的关键证据 ， 例如捕食 ， 选择性降价和数量回扣5(i.Procedres.， 所有不参考竞争对手的折扣形式) 。对于这种情况，我们认为 - 根据判例法 - 价格低于较低的成本门槛 (例如Procedre， 平均可避免成本) 应被推定为非法，而高于较高成本门槛的价格 (例如Procedre， 平均长期增量成本) 应被假定为合法。（ 例如，为了保护效率较低的竞争对手，可能会发现高于成本的定价滥用的规则会使竞争变冷并损害消费者。） 如果价格落在这些成本阈值之间，则如果现有证据支持明确定义的危害理论，则应建立滥用。这些证据包括表明意图和折扣的覆盖范围和长度的书面证据，以及。优势程度事实上 ， 我们认为处理虐待行为的一般原则是主导地位越根深蒂固 ， 任何特定行为的反竞争伤害的可能性就越高.更一般地说 ， 由于此类测试必然涉及对适当成本数据的某种程度的判断 ， 并且可能需要复杂的计算 ， 因此其结果可能不确定 ， 应在危害理论and of all other qualitical and quantitative evidence available. (The same hold for cases where it is unlikely if the practice has such coverage to trigger an anti - competitive preciption.) Indeed,我们认为 ， 在任何虐待案件中 ， 明确的伤害理论的制定都是必不可少的： 欧共体应该清楚地阐明这一点 ， 并检查案件事实与这种理论的一致性程度。同样重要的是要强调 ， 价格成本测试应该用主导公司的成本来衡量 ， 而不是竞争对手的成本 ， 无论效率如何。这至少有两个原因 ： 第一 ， 价格成本测试可以代表主导公司的利润牺牲 ， 因此竞争对手的效率无关紧要； 第二 ， 鉴于成本信息通常是私人信息 ， 使用被告不知道的成本衡量标准会破坏法律确定性。相邻市场的止赎关于垂直止赎案件中的不可或缺性在处理纵向丧失抵押品赎回权时，应该意识到，占主导地位的公司可能会采取不同的做法，这些做法至少在某种程度上可以相互替代。基于效果的方法不应该以不同的方式处理形式不同但实质上没有区别的情况。例如，一个直言不讳地拒绝提供其投入的主导公司和另一个以任意高的价格提供投入的公司之间没有有效的区别，买方显然不会购买，或者接受给予它，但随后不断延迟访问，或者将互操作性降低到输入对买方几乎没有用处的水平。在这方面，我们认为彻底和建设性地拒绝供应应该。不是必须遵守不同的标准，例如要求在前者而不是后者的情况下表明投入的必要性，以便采取反托拉斯行动。我们还注意到，建设性地拒绝供应 （ 可能包括供应方面的一系列不公平程度 ） 与彻底拒绝供应具有相同或更小的反竞争潜力。因此，如果有的话，与现行判例法相反，应严格对待它，而不是彻底拒绝。5一些数量回扣可能相当于参考竞争对手的做法。例如，一家占主导地位的公司可能会提供个性化的折扣，这些折扣是以一定数量的订单为条件的，因为他们知道 （ 例如，由于稳定的市场条件和不存在不确定性 ） 该数量相当于买方可能购买的总量或准总量。然而，在这种情况下，欧共体应该有责任说明为什么在手头的情况下，数量折扣应该被解释为引用竞争对手的合同。CEPR 政策公告第 125 号2024 年 1 月 4无论如何，关于排他性做法的文献表明，投入的不可或缺性并不是主导企业进行纵向丧失抵押品赎回权 (包括彻底或建设性地拒绝供应、边际挤压、捆绑重要投入和自我偏好) 并具有反竞争效应的必要条件。因此，（ a ） 对于垂直止赎行动，有争议的投入应该是至关重要的资产，但不一定是必不可少的资产 （ 在布朗纳意义) ； (b) 所有纵向止赎案件 (包括彻底和建设性拒绝供应案件) ， 都应遵守这一原则。然而，为了保持投资和创新的动机，我们会发现有理由将垂直止赎行动限制在 (i) 没有投入大量资源的主导企业 ，努力，创造力或敏锐度来开发投入 ； 或 （ ii ） 已经从他们的投入中获得了大量收益 ； （ iii ） 或已经受到监管义务的约束，与竞争对手分享投入。自我推荐“自我推荐 ” 一词是指综合公司歧视其 （ 第一方 ） 服务或产品而损害竞争对手 （ 第三方 ） 服务或产品的许多情况。由于它是一个相对较新的概念，因此值得进一步考虑。无论它采用何种精确特征，它都是一种垂直丧失抵押品赎回权的形式，并且可能具有相同的反竞争效果。因此，我们对输入重要性的考虑也适用于可以定义为自我推荐的实践。我们也认为。基于价格的自推荐通常应根据通常的边际挤压方法进行评估。限制原则可以被描述为自我推荐的实践应该受到限制性原则的约束。首先，至于其他形式的纵向丧失抵押品赎回权，自我偏好可能有客观的理由，包括安全或安保问题或声誉影响。当然，占主导地位的公司应该以明确和客观的证据支持这种主张。其次，在某些情况下，自我推荐不太可能产生明显的影响。第三，在某些情况下，看似自我推荐的实际上是一种效率。例如，与第三方应用相比，第一方应用可能会为用户提供更好，更无缝的体验，因为其编程代码已完全集成到平台的软件中，而第三方应用则不是。因此，对于构成排他性滥用的自我偏好，应表明它导致 （ 部分或全部 ） 排除竞争对手而损害消费者利益。捆绑和捆绑如果满足某些条件，则现行判例法将搭售视为滥用。一个这样的条件是有争议的捆绑 “限制竞争 ” 。在评估此类案件时，委员会应以消