保障性少数群体平等就业权的法律与政策研究

联合国开发计划署“亚洲同志”项目 保障性少数群体平等就业权的 法律与政策研究 ——消除基于性倾向、性别认同和性别表达的就业歧视 中华女子学院法学院教授 刘明辉 2019年3月初稿 2020年4月修改 2020年7月修改 2 目 录 前言 致谢 术语 摘要 第 1 章 绪论 1.1 研究背景与目的 1.1.1 研究背景 1.1.2研究目的 1.2 研究范围 1.3 研究方法 1.3.1 访谈与座谈 1.3.2 文本分析 1.3.3 文献比较研究 第 2 章 中国关于平等就业的法律和政策 2.1 关于平等就业的法律 2.1.1 国际公约 2.1.2 宪法和妇女权益保障法 2.1.3 劳动法 2.2 关于平等就业的政策 2.2.1 中国妇女发展纲要 2.2.2 国家人权行动计划 2.2.3 九部门联合发布通知 第 3章 完善保障平等就业权立法与政策的必要性 3.1 现实需求强烈 3.1.1数据显示就业歧视严重 3.1.2访谈所得的故事与案例显示就业歧视严重 3.1.2.2 同性恋者遭受了严重的就业歧视 故事1：因为一个眼神传递同性恋信息便被辞退了 故事2：吴维写的《一位同性恋研究生的死前绝笔》（节录） 3 案例1：首例 同性恋就业歧视案 案例2：幼儿教师因同性恋被迫离职 3.1.2.3 跨性别者受到严重的就业歧视 故事1：因非传统的装束应聘被拒 故事2：间性人“被手术”后女跨男只能打零工 故事3：因公开自己的跨性别身份和性倾向被辞退 案例1：首例跨性别就业歧视案 案例2：首例跨性别平等就业权纠纷案 实例3：小高 变性被辞退案 3.2 法律与政策存在缺失 3.2.1 性少数群体尚未列入法律与政策规范 3.2.2 无就业歧视定义 3.2.3 未诠释“性别”的外延 3.2.4 无就业歧视案适用的 举证规则 3.2.5法律责任形式不明确 3.2.6 缺惩罚性赔偿责任 3.2.7 国家立法规定的劳动监察事项无就业歧视 第4章 完善保障平等就业权立法与政策的可行性 4.1完善保障平等就业权立法与政策存在民意基础 4.2典型判例表明了司法态度 4.2.1 法院宣称对他人的性别认同及性别表达应当予以尊重 4.2.2 法院认为同性恋并非精神类疾病 4.3中国政府表态积极 4.4部分企业已出台对性少数员工的友好政策 4.5 域外已有可借鉴的立法经验 第5章 完善保障平等就业权立法与政策的具体建议 5.1出台《中华人民共和国和反就业歧视法》 5.2人社部出台《关于保障性少数群体平等就业权的通知》 5.2.1 对“性别”进行扩展性解释 5.2.2 界定针对性少数群体就业歧视的认定标准 5.2.3明确劳动监察部门的职责 4 5.2.4 健全联合约谈机制 5.2.5鼓励用人单位实施对性少数员工的友好政策 5.2.6 加强平等就业培训，提升性别多元意识 附录： 附件1：跨性别小C被辞退案一审判决书； 附件2：强制矫治同性恋案判决书； 附件3：小高 变性被辞退案二审判决书 附件4：《反就业歧视法》（专家建议稿节选）。 5 前 言 本研究报告名为 “保障性少数群体平等就业权的立法和政策研究——消除基于性倾向、性别认同和性别表达的就业歧视”，由联合国开发计划署“亚洲同志”项目组策划，并委托中华女子学院法学院教授刘明辉撰写。 在已有数据和案例的基础上，项目组做了深入访谈和文献比较研究，发现针对性少数群体平等就业权的立法和政策存在诸多缺失，而严重的就业歧视现实亟待决策者尽快弥补这些缺失。每个人都不应当因自己的性别，包括生理性别与心理性别认同和表达，而受到排斥。而排斥的理由是其不符合性别两分法及异性恋本位的行为模式和规范，即固有的男性应该是什么样的，女性应该是怎么样的，包括性倾向。 项目组希望通过完善立法与政策，确保消除基于性倾向、性别认同及性别表达的歧视，保障性和性别少数群体的平等权利，进而实现中国政府关于2030年可持续发展目标“不让任何人落伍”的承诺。正如前秘书长潘基文所言：我们要想实现这一理想，就必须团结所有人士，无论他（她）们的性倾向和性别身份如何。作为有良知的男人和女人，我们反对歧视，尤其是基于性倾向和性别认同的歧视......当文化和普世人权相冲突时，普世人权必须优先。 出台保障LGBTIQ平等就业权的法律和政策与联合国的要求与中国政府的施政方针是一致的。 6 致 谢 项目组感谢杨震、程鹤、彭燕辉以及北京同志中心、同语、同性恋亲友会等机构提供的资料，感谢同志社群的小C、明珏、小马、小高等朋友以及小高案主审法官窦江涛接受我的访谈，感谢刘小楠、 孙耀东、孙晓梅、李秀华、何霞、郭晓飞等专家的指导！ 本报告引用了以下调研成果：（1）吴利娟执笔：联合国开发计划署“亚洲同志”项目《中国性少数群体生存状况——基于性倾向、性别认同及性别表达的社会态度调查报告》（2016 年 ）；（2） 吴利娟、齐霁、辛颖等执笔：北京同志中心承办，联合国开发计划署“亚洲同志”项目《2017中国跨性别群体生存现状调查报告》；（3）孙耀东执笔：北京同志中心承办联合国开发计划署“亚洲同志”项目，政策简报《性少数群体在中国的职场经历》（2018年 ）。 感谢白茜娴（Siodhbhra Parkin）将本报告翻译成英文译本。 7 术 语 1.法学的歧视 与经济学的“区别 对待即歧视”不同， 法学的歧视，是指“被法律禁止的针对特定群体或个人实施的其效果或目的在于对基本权利进行区别、排斥、限制或优待的任何不合理措施 ”。① 2.就业歧视 就业歧视，是指用人单位基于劳动者与工作能力和职业的内在需要不相关的因素，在就业中做出区别对待，从而取消或损害劳动者平等就业权的行为。② 3.性倾向 性倾向，是指每个人对异性、同性或多种性别的人发自内心的情感、爱情和性吸引，并与之发生亲密关系和性关系的能力。③ 4.性别认同 性别认同，是指个人基于对性别深切的内心感觉和体验，在情感上和心理上认为自己属于某个性别，包括与身份证标注的性别不同的男性、女性或者性别酷儿④。这种性别认同外显于用医学手段改变身体外观和功能，以及与其所认同的性别特征一致的衣着打扮、言语和独特的行为举止。 5.性别表达 性别表达，是指个人通过衣着打扮、言行举止等外显的方式来表达自己认同的性别特征。 ①周伟: 《宪法基本权利: 原理·规范·应用》，法律出版社2006 年版，第74 页。 ②蔡定剑，刘小楠主编：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年 版 ，第11页。 ③ 参见2006年11月6日至9日，在印度尼西亚日惹市卡渣玛达大学举行专家会议之后，联合国人权高级官员、独立专家、各实体机构、法官、行动主义者与学术界的人士发起。29名来自25个国家，有着不同背景和相关人权法问题专门知识的著名专家一致通过，2007年联合国人权理事会发布的《关于将国际人权法应用于性倾向和性别认同相关事务的日惹原则》。 ④ 酷儿理论反对二元划分性别及性倾向，强调个人在性别认同和性倾向方面的自主性和流动性。 8 摘 要 联合国开发计划署“亚洲同志”项目“保障性少数群体平等就业权的法律与政策研究——消除基于性倾向、性别认同和性别表达的就业歧视”，在文献比较研究和深入访谈的基础上，发现超过1/5的性少数员工受过职场歧视。从5个访谈实录、5个故事和5个案例 来看，受害者身心俱损，其平等就业权亟待法律予以明确并加以保障。尽管中国法律中有多个条款禁止就业歧视，但性少数群体尚未列入法律与政策规范，现行法在就业歧视定义、举证规则、法律责任等方面存在诸多缺失。本文通过案例与访谈实录，反映了那些被现行法律忽视的性少数群体遭受就业歧视的现状及其关于平等就业权保障的诉求，借鉴域外的经验完善相关法律与政策，提出了具体的立法和出台政策建议，并论证了其必要性和可行性。 项目组建议将全国人大常委会出台《反就业歧视法》作为远期目标，将人社部出台《关于保障性少数群体平等就业权的通知》作为近期目标。“通知”以政策形式禁止针对性少数群体的就业歧视，对“性别”进行扩展性解释，涵盖间性人、跨性别者及其性别表达，规定认定就业歧视的标准、劳动监察部门的职责、健全联合约谈机制、明确违法者需承担的法律责任、鼓励用人单位实施对性少数员工友好政策，以及加强相关培训等具体规范。 通过完善立法与政策以确保消除基于性倾向、性别认同及性别表达的歧视，保障性少数群体的平等就业权和人格尊严不受侵犯，进 而实现中国 政府关于2030年可持续发展目标“不让任何人落伍”的承诺。 这符合联合国的要求与中国政府的施政方针，也符合现实的迫切需求及国情民意。性少数群体呼吁立法明确保障其平等就业权，并出台加强培训等政策提升管理者多元性别意识。满足此项需求将产生显著的经济效益和社会效益。 9 第 1 章 绪论 1.1 研究背景与目的 1.1.1 研究背景 2013年11月，中国共产党的十八届三中全会形成决议《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出“规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。” 在2015年第十二届全国人民代表大会上，孙晓梅等36名代表、高莉等31名代表分别提出关于制定“反就业歧视法”的议案。孙晓梅提交的议案附了《反就业歧视法（专家建议稿 ）》①，其中将“性别认同、性别表达及性倾向”列入就业歧视的不当事由。全国人大财经委接受了该议案，委托人社部予以答复并做立法调研工作。人社部将制定“反就业歧视法”列为重点工作目标。在之后的两会上，每年都有代表推进。例如，2016年，罗和安等代表再次提出关于制定“反就业歧视法”的议案；2017年，他向全国两会提交建议，请全国人大法工委和人社部尽快起草《反就业歧视法》；2018年，全国政协委员、全国总工会党组成员李守镇建议加快出台《反就业歧视法》；2019年，全国人大代表、湖南科力尔电机股份有限公司副董事长聂鹏举建议，加快推进《反就业歧视法》进程，填补法律空缺，从法律的角度界定“歧视 ”的内涵，将就业市场上的一切行为规范化。 2015年9月25日，联合国193个成员国在纽约峰会上通过了联合国2030年17个可持续发展目标并提出“不让一人落伍”。目标5：实现性别平等，为所有妇女、女童赋权。认为性别平等不仅是一项基本人权，也是世界和平、繁荣和可持续发展的必要基础。目标8：促进经济增长和人人拥有平等、合宜的工作机会。目标16：促进社会和平、公正，并为其建立有效、负责和包容性的组织机构。包括：完善可持续发展的各项政策和法律。 2018年3月5日，李克强总理提交十三届全国人大一次会议审议的《 政府工作报告》，提出“ 要健全劳动关系协商机制，消除性别和身份歧视，使更加公平、更加充分的就业成为我国发展的突出亮点。”从此“公平就业”优先于“充分就业”。3月8日，李总理专门作出重要批示，要求“人社部会同相关部门认真研究，对如何解决女性就业歧视要有更可操作的政策措施”。在此背景下，2019年2月18日，人力资源社会保障部、教育部、司法部、卫生健康委、国资委 、医保局 、全国总工会、全国妇联 和最高人民法院九部门联合发布了规范性文件《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》。 2019年3月5日，李克强总理在十三届全国人大会议做政府工作报告时重申：“坚决防 ①自2008年6月由蔡定剑教授组织专家完成初稿，之后由刘小楠教授组织专家修改6次，参与的专家76人。 10 止和纠正就业中的性别和身份歧视。” 但迄今为止，中国法律与政策尚无明文规定禁止基于“性倾向”