信用评级机构的法律风险防控：以美国司法部诉标普案为视角

2013年4月1法律合规部刘玉洁电话：010-88090035邮件：liuyujie@chinaratings.com唐益电话：010-88090036邮件：tangyi@chinaratings.com市场部电话：010-88090123邮件：cs@chinaratings.com.cn中债资信评估有限责任公司是国内首中债资信评估有限责任公司是国内首家采用投资人付费业务模式的新型信用评家采用投资人付费业务模式的新型信用评级公司。中债资信将采用级公司。中债资信将采用““为投资人服务、为投资人服务、由投资人付费由投资人付费””的营运模式的营运模式，，并按照并按照““独立独立、、公正公正、、创新创新、、专业专业””的的宗旨宗旨为投资人提供为投资人提供信信用用评级、评级、信用风险评估与管理咨询信用风险评估与管理咨询等服务等服务。。公司网站：公司网站：www.chinaratings.com.cnwww.chinaratings.com.cn电电话：话：010-88090001010-88090001地地址：北京市西城区金融大街址：北京市西城区金融大街2828号院号院盈泰中心盈泰中心22号楼号楼66层层信用评级机构的法律风险防控——以美国司法部诉标普案为视角专题报告 2013年第16期 总第38期日前，美国司法部以在对抵押贷款债券进行评级过程中涉嫌欺诈为由，对标普及其母公司麦格劳•希尔集团提起民事诉讼，并要求其支付高达50亿美元的赔偿金。该案或将成为美国联邦政府对信用评级机构就次贷危机所应承担的责任进行清算的开端，引起了金融界、法律界相关人士的广泛关注。而无论该案的走向及结局如何，其都为信用评级机构敲响了警钟，如何在开展评级业务，尤其是在对信用风险高、结构复杂的金融衍生品进行评级的过程中最大限度地规避法律风险，无疑成为每一个信用评级机构应认真思考并解决的问题。一、美国司法部诉标普案综述（一）美国司法部的诉讼主张及理由1、诉讼主张美国司法部请求法院判令标普承担《1989年金融机构改革、复兴与执行法案》（Financial Institutions Reform, Recovery, andEnforcement Act of 1989,FIRREA）下的民事赔偿责任，支付民事赔偿金50亿美元，并承担律师费、诉讼费等其他相关费用。2、诉讼理由首先，标普的评级对投资人做出决策具有重要作用。这是因为，其一，信用评级报告是机构投资者进行投资所必须的材料；其二，投资者或者相关方信赖评级报告能够揭示交易商或者发行人的债务融资工具内在的信用风险；其三，标普作为世界上最大的信用评级机构，其在美国信用评级市场上占据的支配性地位亦彰显了其评级报告的重要性。其次，标普提供资产证券化信用评级服务的获利占其总体收入的比例较大。司法部举证指出，标普将结构化金融产品作为盈利中心，并且将其开展的全球CDO和全球ABS业务作为收入和利润的增长点。2005、2006和2007年，标普曾在其策略性计划中记述道“金融投资者是CDO评级业务三个主要收入来源之一，并且为CDO评级业务增长提供了70%的推动力”，为11Administrator 2013-04-28 17:06删除的内容: 信用评级机构的法律风险防控2CDO产品提供的相关服务产生了分别约：0.96亿美元、1.82亿美元和2.03亿美元的收入。在标普母公司麦格劳•希尔集团的年度报告中，其亦认为，标普从结构化金融产品评级服务中获得了大量的收益和运营利润。其次，标普提供资产证券化信用评级服务的获利占其总体收入的比例较大。司法部举证指出，标普将结构化金融产品作为盈利中心，并且将其开展的全球CDO和全球ABS业务作为收入和利润的增长点。2005、2006和2007年，标普曾在其策略性计划中记述道“金融投资者是CDO评级业务三个主要收入来源之一，并且为CDO评级业务增长提供了70%的推动力”，为CDO产品提供的相关服务产生了分别约：0.96亿美元、1.82亿美元和2.03亿美元的收入。在标普母公司麦格劳•希尔集团的年度报告中，其亦认为，标普从结构化金融产品评级服务中获得了大量的收益和运营利润。最后，标普的评级构成欺诈。其一，标普声称其评级客观、独立且未受任何利益冲突的影响，是对真实信用风险的反映，以促使投资者信赖其评级。其二，标普的评级构成虚假陈述。标普对评级服务费、市场份额及其与发行人关系的考虑，不适当地影响了标普的评级原则与评级模型，并导致其未能充分考虑住房贷款抵押证券所暴露的信用风险增加的因素。其三，标普的虚假陈述对金融机构投资者的投资决策产生了实质影响。美国司法部称，影响花旗银行和美国银行的11支住房贷款抵押证券是由同一个机构安排的，标普对此负有不可推卸的责任。并且在诉状中进一步指出，正是由于标普不负责任的虚假陈述，给投资者带来了重大损失。（二）标普针对美国司法部诉讼主张的辩解针对美国司法部的诉讼主张，标普也第一时间在其网站上发出一系列声明予以驳斥，其明确提出，美国司法部针对其金融危机前对抵押贷款债券的评级构成欺诈的指控缺乏事实及法律依据，是不公正的。主要理由为：首先，标普对住房贷款抵押证券做出的评级是客观、独立且未受任何利益冲突影响的，反映了标普当时对信用风险的真实判断。其次，标普并没有出于对评级服务费、市场份额及其与发行人关系的考虑，而故意迟延调整受评对象的信用等级。最后，标普依照自身评级原则出具的评级报告与投资者遭受的损失之间并没有因果联系。综上，标普认为，其作为一个仅向市场交易主体提供决策信息的机构，已经按照独立、客观、公正的原则出具了评级报告，并不存在因为受到利益冲突或者其他不当影响而提供虚假、不实报告的情况，司法部提起的民事诉讼在事实和法律上是不成立的。据案件的最新进展情况，标普已于2013年4月22日向洛杉矶联邦法庭提交动议，要求法官撤销美国司法部对公司的民事欺诈诉讼，并称政府仅仅是根据无11Administrator 2013-04-28 17:06删除的内容: 信用评级机构的法律风险防控3法被用来证明欺诈行为存在的含混声明来发起指控。同时，标普进一步强调，虽然公司独立性方面的声明可以被认为是有些“自我吹嘘”的评价，而且评级可能并不是特别有先见之明，但是这些都无法被证明是欺诈。二、美国司法部诉标普案评析（一）美国有关信用评级机构民事法律责任承担规则的演变美国有关信用评级机构民事法律责任承担的规定主要涉及《1933年证券法》、《1934年证券交易法》与美国宪法第一修正案。美国《1933年证券法》中有关专家责任的规定对信用评级机构经历了由豁免到适用的过程。依据《1933年证券法》第7节、第11节，会计师等专业人士对其所出具的被列入证券发行注册文件的报告负有责任，投资者可以报告中重大信息不真实或缺失为由，起诉出具有关报告的专业人士。但考虑到评级信息的前瞻性特征以及鼓励评级机构披露评级信息的目的，国会于1982年通过SECRULE436(g)，规定全国认可的统计评级机构（Nationally Recognized StatisticalRating Organization，NRSROs）对债券、可转化债券、优先股出具的评级结果，不被视作《1933年证券法》第7、11节规定的由专家制作或核实的注册报告书中的陈述，即豁免NRSROs的专家责任。但伴随着金融危机的爆发，信用评级机构的表现备受指责，在《多德-弗兰克法案》颁布时即删除了有关信用评级机构豁免适用专家责任条款的规定。事实上，《1934年证券交易法》中有关证券欺诈民事责任的规定亦适用于信用评级机构。该法第18节(a)条规定，做出虚假陈述之人员应对依据陈述而以被陈述影响之价格买、卖证券的人员因此种信任遭受的损害承担责任。但投资者若依据此规定主张权利须承担较为严格的举证责任，即需证明：第一，虚假陈述的重要性；第二，被告具有过错，即明知其陈述是虚假的；第三，投资者依据该虚假陈述实施了交易；最后，虚假陈述与投资者遭受的损失之间存在因果关系，即投资者因信赖该虚假陈述而实施了证券交易，并因该交易遭受了损失。显然，依据上述规则，投资者以构成证券欺诈为由提起诉讼时的举证责任较难实现，事实上，依据证券欺诈规则起诉评级机构的案件也很少。《1933年证券法》与《1934年证券交易法》中的上述规定是追究信用评级机构民事责任的主要法律依据，而美国宪法第一修正案有关言论自由的规定则是信用评级机构据此抗辩的主要依据。在美国，评级机构一直以美国宪法第一修正案赋予的言论自由作为抗辩理由，称评级属“独立意见”，因此受宪法保护，以此成功避免过很多民事诉讼。尽管近年来，美国宪法第一修正案有关言论自由的规定对信用评级机构的保护有弱化的趋势，但并未从根本上动摇。在2003年In reFitch. Inc.一案中，原告以惠誉与发行信贷资产证券化产品的PaineWebber存在非11Administrator 2013-04-28 17:06删除的内容: 信用评级机构的法律风险防控4正常联系，实际安排该金融产品的结构并积极促成其发行为由，向其提起诉讼，惠誉辩称其收集、研究、分析信息，并形成评级报告在网上向社会公众发布的形式类似于职业新闻工作者，而且引证了涉及标普的两个判例。法庭认为：惠誉仅向特定交易投资者提供信息，并不像媒体那样对社会公众提供信息。惠誉提供的关于标普的判例表明，法院之所以认定标普属于新闻工作者，是因为标普对几乎所有的公共金融债务和其偏好的股票评级，而无论有关证券的发行人或投资人是否是标普的客户。然而，惠誉几乎没有对非客户的企业或其发行的证券进行评级，相反，其在产品发行和交易中扮演着积极的角色。因此，惠誉在该案中无法获得美国宪法第一修正案有关言论自由的保护。然而，法院在否决惠誉提出的受宪法第一修正案保护的请求的同时，又明确指出，其裁决仅针对该案中惠誉的具体行为做出，不具有普适性，亦不否定信用评级机构有主张其受宪法第一修正案保护的权利。（二）美国司法部诉标普案法律依据的选择金融危机已进入第六个年头，在美国，投资者前前后后对评级机构提出过数十起诉讼，但多数诉讼不是遭到法庭驳回就是被原告主动撤销。也就是说，至今为止，信用评级机构在美国还从未被判应负法律责任。有学者指出，这并不是证据的问题。因为已经有充分的证据表明评级机构给出了与事实不符的错误评级，而投资者又依赖这些评级做出了投资决策，败诉的原因更多是由于法律依据缺失所导致的。如前所述，评级机构一直以美国宪法第一修正案赋予的言论自由作为抗辩理由，并以此成功避免了承担相应法律责任。正如评级机构过去在法庭上所辩解的那样，他们所扮演的角色如同美食或电影评论人——仅基于自己的观点给出评级，因此受言论自由权的保护。律师们指出，所有评级机构长期以来都展现出了竭尽全力维护自身言论自由的决心，并在美国及其他地区成功地做到了这一点。与此同时，在英美法系下，成功追究评级机构责任的难度较大，因为这些机构发表的任何评级报告都带有措辞明确的免责声明。另一个问题在于信用评级报告的提供对象。通常来说，报告是提供给债券的发行者，而不是持有者。因此，评级机构对于债券持有人是否负有义务尚难论断。显然，为成功追究信用评级机构的法律责任，在法律依据的选择方面就需另辟蹊径，而美国司法部在针对标普提起诉讼时即采取了这一策略。该案中，美国司法部首次援引了《1989年金融机构改革、复兴与实施法案》(FIRREA)，而该法案的举证门槛较低，依据该法案就可以“诈骗获联邦政府担保的金融机构，导致纳税人蒙受损失”为诉由控告标普，而无须证明标普在做出错误评级时存在故意或重大过失，同时，亦能避免标普援引宪法第一修正案有关言论自由保护的规定进行抗辩。11Administrator 2013-04-28 17:06删除的内容: 信用评级机构的法律风险防控5三、我国信用评级机构的法律风险防控金融危机之前，信用评级机构并非各国监管机构的监管重点，因此，在法律制度中直接规定评级机构法律责任的国家并不多，且多涉及行政责任。金融危机后，不仅各国对信用评级机构的监管呈现渐强的趋势，而且在有关民事法律责任